案情介绍

　　安阳某商家在五一节期间推出买一赠一活动，承诺凡在本商场购买音响、家电类商品的，赠送一个“国优海燕牌”话筒。顾客A看到该广告后，即刻前往该商家购买了一组音响，获赠一个话筒。回家后，发现该话筒既无商标、合格证明，也无厂名、厂址标识，且有严重质量问题，不能使用。A要求退换，售货员以店堂告示“赠送商品概不退换”为由不予退换。A遂诉至法院，要求商场承担更换赠品的责任。

　　对本案的不同意见

　　关于买一赠一行为的法律性质的认定，存在几种不同意见；第一种硅；见认为：该商家买一赠一活动实质上是附义务的赠与，因而应适用合同法关于刚义务赠与的规定。合同法第一百九十一条第一款规定：“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”本案中，对于有瑕疵的赠品，商场应承担与出卖人相同的责任，即瑕疵担保责任。第二和意见认为：买一赠一活动在法律上可分解为两个合同，即买卖合同与赠与合同。买卖合同为主合同，赠与合同为从合同。该赠与合同与附义务的赠与合同有类似之处，因而可以类推适用合同法第一百九十一条。

　　对于商家应承担的民事责任，有人认为商家故意赠送有严重瑕疵的记筒，是欺诈行为，顾客A可依《消费者权益保护法》第四十九条要求商场承担，惩罚性赔偿责任。

　　作者的观点

　　关于买一赠一行为的法律性质的两种意见都是不正确的。本案中，买卖行为与赠送行为是密不可分的，赠送行为服务于、从属于买卖行为。这两个行行为是同一合同之内容。此合同既非典型的买卖合同，更非典型的赠与合同，而是一个混合合同。史尚宽先生认为，“混和契约，谓非契约之联合，而含有相当于二种以上的典型契约内容之全部或一部之单一契约。”本案中的买一赠一行为包含了买卖合同和赠与合同的内容。尽管消费者必须购买音响或家电才能获得赠品，但对消费者和商家来说，买卖音响才是他们缔结合同的目的。而商家赠送一个话筒，不过是商家的一种促销手段。有盈利目的的商家不会平白无故无偿赠送话筒。同时，消费者亦不会为了获赠一个话筒就去购买一组音响。消费者必然有购买音响的需求，才会去买音响。在此合同中，买卖行为为主要内容，赠送行为附属于买卖行为，是为实现买卖行为服务的。这两个行为不是两个合同的内容，也不构成附义务的赠与合同。买一赠一实质上并不是赠与合同，它含有赠与的意思，但该赠与行为并不是合同主要内容。对于此混合合同，应该如何适用买卖合同与赠与合同的规定，多数学者主张采吸收主义。即主要成分吸收其他成分，首先应以买卖合同的基本规定为准。对赠送行为这种有别于买卖行为的他种类之给付，可补充地类推适用有关赠与合同的规定。此补充地类推适用又一个限制条件，即不得与全部合同之一般性质及全部目的相抵触。在本案的处理过程中，应主要依照合同法关于买卖合同的规定。对于赠送行为，可适用合同法中赠与合同的有关规定（如第一百八十九条）。对于物品有瑕疵，买卖合同与赠与合同则有不同的规定。前者要求出卖人承担瑕疵担保责任。而后者则由于合同的无偿性，不要求赠予人承担瑕疵担保责任。合同法第一百九十条第二款规定：“赠与人故意不告知何瑕疵的，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”该款中“受赠人损失”是指赠与的财产之外的损失，对于赠与的财产本身的损失，赠与人不负赔偿责任。合同法第一百八十九条规定：“因赠与人故意或重大过失致使赠与的则产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”但此规定仅适用于赠与的财产尚未交付转移。可见依赠与合同的规定是不利于消费者的，他无法要求更换赠品或要求损害赔偿。更重要的是，该案中的赠送活动不完全等同于无偿的赠与，他以消费者购买家电为前提。在整个买一赠一活动中，买卖才是这整个合同的主要性质，赠与合同关于物品瑕疵的规定与整个合同的买卖性质相抵触，因而不得适用。对于赠品有瑕疵，仍应适用有关买卖的规定。商家对赠品也应承担瑕疵担保责任。

　　关于商家是应承担合同法上物的瑕疵担保责任，还是应承担消法卜的惩罚性赔偿责任。笔者认为要探讨清楚这个问题，应对消法上规定的惩罚性赔偿责任进行检讨。现今我国立法中有一种倾向，即不管是大陆法系还是英美法系，只要对我们有用都可以拿来。殊不知这种做法往往会导致整个国家法律体系的混乱，使其丧失逻辑性，特别是在我国法制还不健全的情况下。严格地来说，我国属于大陆法系。在大陆法系，民事责任是以恢复被侵害的民事权利为目的，具有补偿性。惩罚性民事责任非常少见。英美法系有惩罚性赔偿，基本上仅适用于侵权法领域。我国《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金

　　额为消费者购买商品的价格或者接收的服务的费用的一倍“。在商品质量有问题时，商家要视情况，负合同法上的责任或者负侵权法上的责任。对于商品自身因缺陷或不具安全性，毁损灭失或无法适用导致的财产上的损失，称为纯朴经济上损失。因为商品的缺陷在支付之前就已存在，买受人所取得的是一个自始具有缺陷的产品的所有权，因此不构成对商品所有权的侵害，无法获得侵权法上的救济，应由合同法规范。而商品因自身缺陷而导致消费者或第三人的人身、其他财产损失的，商家则应承当侵权责任。我国消法上对惩罚性赔偿是应用于违约责任还是侵权责任，未明确规定。从民法理论和各国立法、实践来看，惩罚性赔偿基本上适用于侵权法领域。而从第四十九条来看，首先，该条中”其受到的损失“从立法原意和司法实践来看，主要是指为获得商品或服务所支付的费用，属纯粹经济上损失，并非指消费者因该有缺陷的商品或服务所遭受的人身利益或其他财产的损失。其次，消法上惩罚性赔偿的基数是商品的价格或接收服务的费用，并非消费者的实际损失。这不仅与各国立法例不同，更重要的是，若消费者遭受人身或其他财产损失，其除依侵权法获得损害赔偿外，依消法只能获得商品的价格或接收服务的费用。该价格或费用往往与消费者所受损失相差甚远，根本起不到惩罚的作用。此外，合同法第一百一十三条第二款规定：”经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任“。该条第一款是关于违约责任中损害赔偿责任的规定。可见，我国消法规定的惩罚性赔偿责任主要适用于合同责任。这不仅与合同法的实际赔偿原则相左，更主要的是无形中扩大了侵权行为法的规范领域，引起合同法与侵权法的冲突。

　　作者认为，惩罚性赔偿责任应只适用于侵权法领域，且赔偿基数应为消费者的损害额。但这只是理论上的探讨。具体到本案，作者认为应依《合同法》和《消费者权益保护法》的有关规定来处理。首先，应明确《消费者权益保护法》是特别法。且依合同法第一百一十三条第二款应优先适用特别法。其次，消法中惩罚性赔偿是针对合同责任中的损害赔偿责任的。该责任以金钱赔偿为主，但若可回复原状的，要回复原状。再次，依合同法第一百一十一条、第一百五十五条关于物的瑕疵担保责任的规定，买受人可要求另行交付无瑕疵之物（即更换）、不履行之损害赔偿等。本案中，顾客A只是请求另行交付无瑕疵之物，并非请求不履行之损害赔偿。若请求后者，则出现特别法与普通法之冲突，应适用《消费者权益保护法》第四十九条。本案中，尽管对赠品要求商家承担出卖人的责任，但毕竟是赠送之物，不易确定惩罚性赔偿的基数。所以本案依顾客A的要求另行付无瑕疵之物，不仅方便审判，而且可更好地平衡顾客A与商家的利益。

　　本某中，“赠送商品概不退换”的店堂告示是对消费者不公平、不合理的格式条款，依《消费者权益保护法》第二十四条是无效的，不可作为抗辩理由。