摘要：“知假买假”是促进《消法》价值实现的行为。“知假买假者”是否有权获得加倍赔偿？在理论和司法实践上都存在着巨大的分歧。本文认为“知假买假者”是否具有双倍索赔权的主体资格，“知假买假”行为中经营者是否构成“欺诈行为”，售假经营者负有举证责任。在分析了加倍赔偿性质的基础上，提出解决“知假买假”的司法、行政、社会方法。　　关键词： “知假买假” 消费者 欺诈行为 加倍赔偿 处理　
　一、问题的提出
　　1993年10月31日，我国制定通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》），并于1994年1月1日起开始实施。《消法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。” 和我国传统的民事赔偿制度相比，该法加重了经营者的赔偿责任，首开惩罚性赔偿的先河。
　　在当前我国商品和服务市场存在着较为严重的假冒伪劣的情况下，《消法》无疑是保护消费者权益的“法宝”。第49条的规定更是切实地维护了消费者的利益：只要经营者提供的商品或服务有欺诈行为，消费者在自己的损失得到全部补偿后，还可以要求得到已支付价款或费用的一倍的赔偿。从《消法》实施6年多来，消费者以此条为“护身符”，一改过去在受欺诈时低声下气地请求退货或赔偿，而理直气壮地要求经营者退货并加倍赔偿，司法机构、工商部门、消费者组织和各种媒体也积极声援消费者的这种行为。然而，在消费者的合法权益依法可以得到保护的同时，这种惩罚性赔偿的规定也带来了一些“副作用”：实践中由于利益等因素的驱动，在一片“打假”声中，全国先后发生了多起买假索赔纠纷，涌现出了多个诸如王海式的“打假英雄”、“打假专业户”和打假公司。王海式的买假索赔行为（暂且将之称之为“知假买假”索赔行为，之所以加上引号，是因为这只是一个通常的叫法，在法学理论和司法判例上并未当然地作出如此定性），在社会上产生了强烈的反响，消费者欢欣鼓舞，经营者言不由衷，司法界及法学界引起了激烈的争论。从司法实践上看，有的判例支持了“知假买假”的双倍索赔要求，而有的则被驳回。作出支持双倍赔偿判决主要立足于《消法》的价值取向：打击经营者的不法行为，维护作为弱者的消费者的合法权益。而作出驳回判决的主要理由为：“知假买假者”以赢利为目的，不是《消法》所指的消费者；由于消费者在购买商品或接收服务时，已经知晓它们存在瑕疵，故不能构成欺诈。这两种截然不同的判例反映了当前存在的针锋相对的两种观点。显然，如何从法律上对“知假买假”行为进行准确定性并采取相应的处理措施，是一个既涉及到《消法》有关规定的内涵和价值取向，又涉及到对经营者经营行为的监督及不法行为制裁，还涉及到对获取利益方式的道德判断、法律判断的重大理论和实践问题。本文拟从以下三个方面发表一孔之见：“知假买假者”的双倍索赔权的主体资格问题、“知假买假”与“欺诈行为”、加倍赔偿的性质“知假买假”的处理方法。
　　二、“知假买假者”的双倍索赔权的主体资格问题
　　双倍索赔权的主体-消费者的主体资格问题是目前处理此类纠纷的焦点问题之一。几乎所有的双倍赔偿诉讼中，作为被告的经营者都对原告的“消费者”身份提出了质疑。如：“赵苏诉南京市汽车联合贸易公司销售假冒北京吉普车要求按消法加倍赔偿损失案”（以下简称“赵案”）、“吴文进诉南京大庆烟酒食品商店出售过期食品构成欺诈要求双倍赔偿案” （以下简称“吴案”）[1]等。我国《消法》在第2条所对其保护的对象-消费者作了限定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或接收服务，其权利受本法保护”。从该条文可以归纳出“消费者”具有以下法律特征：（1）消费的性质属于生活消费；（2）消费的客体是商品或服务；（3）消费的方式包括购买、使用商品和接收服务；（4）消费的主体包括公民个人和进行生活消费的单位。从《消法》的上下条文还能得出第（5）个特征：消费者购买、使用的商品和接收的服务是由经营者提供的。　　有的学者认为知假买假者是消费者。其理由为：“消费者有选择的权利（其中包括只看不买的权利），即清楚地表明，未实际购买、使用商品的人，即在商店只看不买的人，同样是消费者；……”[2]“并且，王海一类‘知假买假’者不为消费者的判断，逻辑上存在一个悖论。因为‘知假买假’者若不是消费者，他就没有资格依消费者保护法要求退货，那么他只能使用它。而这样一来，他又成了一个不折不扣的消费者。”[3]笔者认为，认定知假买假者是否是消费者，应当放到的相关的法律关系中去考察。“而在法律关系中，主体的权利义务是现实的，法律规范所假设的事实已经发生，从而使主体之间产生实际的权利和义务关系。”[4] 上述第一种理由用法律规范中可能的权利和义务，来说已经发生的并且完全不同于其假设前提的现实，显然是缺乏说服力的。上述第二种理由中所说的悖论在法律上是不存在的，因为其一，使用某一件物品不能当然地成为《消法》所保护的“消费者”，三个“消费者”在法律意义上是不一致的；其二，消费者向经营者要求退货和知假买假者自行使用物品显然是两个没有多少法律联系的法律关系。
　　应该说，《消法》第2条对“消费者”所作的限定是较为概括、抽象的，立法是不完备的，作为成文法国家，势必带来理论和实务上的混乱。正是因为如此，目前对“消费者” 的涵义存在着多种观点，如：什么是生活消费？商品和服务包括哪些内容？消费者是否包括单位？医院等特定单位是否是经营者？对这些问题的不同回答便产生了不同的观点，也直接导致能否适用《消法》。对“知假买假”的争论焦点在于：“知假买假者”的活动是否属于生活消费？所以本文只就此发表看法，对其他争论在此就不作讨论。
　　消费是社会再生产的一个重要环节，它包括生产消费和生活消费两大方面。二者是以消费的目的作为标准的。生活消费是指为满足生活需要而耗费各种物资资料、精神资料以及接受劳动的行为。《消法》第2条规定的消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或接收服务的人。如果不是为了生活消费，而是为了生产、经营或其他非生活消费目的而购买、使用商品或接收服务，显然就不是《消法》所要保护的消费者。因而，在“知假买假”索赔纠纷中弄清购买者购买商品的目的就至关重要。
　　由于同一种商品往往既可用于生产消费，又可用于生活消费品。这里就涉及到对“为生活消费需要”的法律解释问题。法律解释就是对特定法律规定的说明。一般而言，法律解释应当遵循以下基本原则和程序：第一，公平、善意、秩序原则；第二，推定法律条文用语具有通常意义或遵循一般社会成员的理解；第三，参考法律上下文的规定；第四，立法的目的、宗旨与价值取向。就《消法》而言，其立法目的主要表现在两个方面：保护作为弱者的消费者的合法权利；维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。《消法》第2条和第49条集中地体现了者两点。这两者是缺一不可的。正是因为如此，笔者反对不顾法律规范的具体规定，违背法律解释的基本原则和程序，以“保护消费者，打击欺诈行为，实现《消法》价值”为由，对“为生活消费需要”做扩充性解释，将知假买假索赔者定为消费者。因为知假买假索赔者是以市场监督者或利用法律和经营者的缺陷谋利者的身 “份出现，并不是真正的“为生活消费需要”而购买商品，更不是法律给予救济的在知识、力量、交易机会等方面存在劣势、合法权益易于受侵害的弱者。虽然他们的行为有利于维护社会经济秩序，有利于社会进步，但并不足于要曲解法律，给他们于双倍赔偿。　　笔者认为，只要购买者到商店购买了可用于生活消费的商品，具有自行生活消费或送给他人生活消费的可能性，那么，其行为就视为“为生活消费需要”，就属于消费者，这应当成为《消法》存在的当然前提（在“赵案”中，被告曾经以大多数中国人的生活水平出发，认为汽车不是生活消费品，是不能成立的）。在这里，只应当要求购买者购买商品具有生活消费的可能性，而不必要求进行实际消费，更不应去追究是自行消费或送他人消费。在“知假买假”索赔纠纷中，购买者也没有进行实际消费，购买者更没有义务证明自己购买商品是“为生活消费需要”。在司法判例中，被告对上述观点存在着不同意见，笔者认为应当按照《消法》的精神作出有利于购买者的解释。当然，如果经营者主张购买者购买商品不是“为生活消费需要”，而另有营利等其他意图，不是《消法》所保护的消费者，经营者对此应负有举证的责任。从实践上看，经营者要证明购买者的这种主观意图是十分困难的。经营者往往以王海等人“专业打假人”的身份、“吴案”中“原告在诉讼之前曾代理他人向被告索赔，对其行为有明显的认识，显系以营利为目的”，认为购买者不具有“为生活消费需要”的购买意图，显然只是一种推断，缺乏足够的证据，在法律上不能认定为事实。
　　因此，我们不能断然地认为“知假买假者”就是或不是消费者，但如果经营者不能提供足够的相反的证据，“知假买假者”就是消费者。　　三、“知假买假”与“欺诈行为”
　　如果“知假买假者”是消费者，其能否获得双倍赔偿还取决于经营者的行为是否构成《消法》第49条所规定的“欺诈行为”。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第47条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为”。国家工商行政总局1996年根据《消法》发布的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条的规定：欺诈消费者行为（即《消法》第49条所规定的“欺诈行为”）是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。上述规定说明了“欺诈行为”具备三个特征（或构成要件）：（1）欺诈者必须有主观上的故意，即实施欺诈行为的经营者明知虚伪，仍故意制造假象企图使消费者陷入错误认识而实施双方交易；（2）欺诈者实施了欺诈行为，这种行为既可以是积极的作为行为，如发布虚假消息，也可以是消极的不作为行为，如隐瞒真实情况不予告知；（3）消费者因为游经营者的欺诈行为而陷入错误认识，并因此实施了某种民事行为，即欺诈行为与受欺诈而进行的民事行为之间有因果关系。
　　由于欺诈者实施的行为是客观的，所以“知假买假者”能否以“欺诈行为”为由获得双倍赔偿就取决于两点：经营者是否有主观上的欺诈故意，消费者是否因受欺诈而进行的购买商品。
　　《欺诈消费者行为处罚办法》以列举的方式规定了欺诈行为的各种表现形式。根据该法的规定，我们可以作出如下结论：凡是以积极作为的形式表现出来的欺诈行为，均具有主观上的故意；而以不作为的形式表现出来的欺诈行为（可能是故意，也可能是重大过失），则实行举证责任倒置的原则。《欺诈消费者行为处罚办法》第4条的规定：“下列行为（5种不作为的销售欺诈行为），如果经营者不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任。” 也就是说，如果经营者不能证明自己是重大过失，就应当认定为故意。从实践上看，经营者很难提供充分的证据证明自己的不作为欺诈行为是重大过失，如在在“吴案”中，虽然被告辩称“确因经营管理不善，两次出售过期食品给被告”，但法院审理认为：被告的证据“不能证明自己确非欺骗、误导消费者而销售法律明令禁止销售的食品，其行为已构成欺诈”。
　　“知假买假”索赔纠纷中“知”假而买也是争论的焦点。显然，如果消费者是知假买假，那就不能说是受欺诈而购买商品，因而经营者的行为也不能构成“欺诈行为”。当然，消费者是否是知假买假，应由经营者举证，法院认定。从司法判例看，经营者认为消费者是知假买假的理由主要有以下三类：一是王海式的“打假专业户”具有特殊的注意力，在购买商品是知道商品的瑕疵；二是和商品相关的专业人员具有高度的辨别力，应该知道商品的瑕疵；三是商品本身有标记，消费者可以看到。从经营者的三类开脱责任的理由来看，它们将经营者必须履行的禁止性义务和消费者的无法律规定的一般的注意义务相提并论，将消费者应当知道和必然知道混为一谈，将推论当作事实，显然是站不住脚的。即使是同一消费者在同一商店多次购买同一批不合格商品并加倍索赔（如“吴案”），经营者也不能以该消费者曾购买索赔过、应当知道该商品有瑕疵为由而对后来的索赔予以拒绝。因为在首次购买索赔后，经营者有义务撤下该批商品，消费者也有权确信经营者已经撤下该批不合格商品而放心大胆地购买，没有义务审查经营者是否撤下、所售商品是否合格。除非经营者有证据证明消费者在购买时商品时已经识破、知晓其欺骗行为或商品瑕疵，否则就构成“欺诈行为”。
　　四、加倍赔偿的性质
　　大陆法系的侵权损害赔偿和违约损害赔偿，都是单纯的补偿性的，而英美法系则将补偿赔偿和惩罚性赔偿结合起来。我国的民法主要借鉴原苏联的民事立法和民法理论，也遵循损害赔偿的补偿性原则。无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，都规定以实际的损害范围作为确定赔偿的标准。如《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失。”在《民法通则》的第117条和119条也规定了类似的内容。但《消费者权益保护法》第49条的规定的“增加赔偿”，显然是借鉴了英美法系的做法，这种赔偿明显第突破了补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。
　　《消法》第49条规定的惩罚性赔偿是基于合同关系而取得的，是违约损害赔偿，是合同责任的一种形式。这是因为：其一，《合同法》第113条在规定了合同损害的补偿性赔偿责任后，在其第二款规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者保护权益法》的规定承担损害赔偿责任。”这表明“合同法已经明确将此种责任归于合同责任制度中”。[5]其二，经营者提供的假货本身不一定会对消费者的人身和财产造成损害，这也不符合侵权责任的条件。将加倍赔偿的性质定性为违约损害赔偿的民事赔偿，这有明显的实际意义。有的观点认为，第49条中的加倍赔偿实质上是国家通过法律授权，把惩罚欺诈者的权利授予相应的消费者行使，消费者就成为行政处罚权的主体，享有对欺诈行为者的处罚权。[6]这种观点和上述对加倍赔偿的定性是相悖的。加倍赔偿在理论上和事实上都不可能单方形成，消费者也不可能单方对经营者执行加倍赔偿。加倍赔偿权只能是一种请求权，他需要通过协商、诉讼等途径来实现。
　　《消法》第49条规定的惩罚性赔偿规定了补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间的关系，即“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。这里产生一个问题，“一倍”是上限，还是一个确定值？多数学者认为，此条规定是一个确定性的规范，加倍赔偿的数额应当一律赔偿一倍。[7]　　五、“知假买假”的处理方法　　纵上所述，对“知假买假”纠纷的处理不能一概而论，应当以事实为依据，秉法严格区分处理。“知假买假者”是否是消费者，经营者在“知假买假”过程中是否有“欺诈行为”，是处理“知假买假”索赔案的核心。这两个问题的关键在于经营者是否有充分的证据证明购买者的意图或心理状态，因而对经营者而言是十分困难的。如果经营者有证据能否定其中之一，那“知假买假者”就是真正的知假买假者，经营者不必加倍赔偿；否则，在其他条件也成就的情况下，“知假买假者”就是受欺诈的消费者，经营者就必须承担加倍赔偿的责任。
　　受欺诈的消费者可以通过《消法》第34条规定的协商和解、消协调解、申诉、仲裁、诉讼来实现自己的加倍赔偿的权益。对于知假买假者的请求，笔者认为，既不能将他们视为受欺诈的消费者而给予加倍赔偿，简单地驳回请求也有不妥。赞同给知假买假者以双倍赔偿的人认为：知假买假行为不仅不具有不法性，反而具有社会公益性，对于监督经营者的经营活动，净化经营行为，维护经济秩序，起着政府职能能部门无法比拟的作用；虽然认定知假买假者是消费者会给社会带来追求不当利益的倾向，但权衡利弊，双倍赔偿更有利于社会进步。这种赞同的观点只看到了知假买假的积极作用，但它忽视了这种处理方法带来的法律上的危机：首先，它损害了法律的严肃性。《消法》明确地规定了加倍赔偿的适用条件，这种条件不得因为知假买假行为具有社会公益性、进步性而扩大适用，更不得因此而改变，否则变违背了“法必须遵守”这一基本法律观念。有的学者认为，《消法》个别条文（指的就是第2条和第49条）和《消法》的基本价值存在冲突，应当依照《消法》的基本价值判决知假买假者获得加倍赔偿。这种观点是值得商榷的：姑且不说《消法》个别条文和《消法》的基本价值是否真的存在冲突，即使存在冲突，按照法律解释和适用的一般原则，恐怕也是具体规范优先。其次，它也是对民法基本制度-物权制度的巨大挑战。民法规定了物的取得必须有合法依据（如依法或依约取得），没有合法依据取得的财物是不当得利。趋利弊害无可厚非，然君子爱财，取之合法，即便是纯粹利益驱使而在悬赏破案、购买彩票中获利，仍然是有法可依。然而给知假买假者多一倍的赔偿却于法无据。
　　诚然，知假买假行为对社会有着重大意义，《消法》第6条也规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监督。” 但这种鼓励和支持不一定、也不应当单纯地采用双倍赔偿的方式。知假买假作用的发挥、对知假买假者的鼓励和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社会的方法。如法院可以依据《消法》、《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《计量法》、《价格法》等法律对知假买假索赔纠纷作如下判决：退还买假者的价款，赔偿买假者的损失；没收或销毁购买的商品；诉讼费由售假经营者承担。同时法院还应向工商行政部门发出给予售假经营者行政处罚的司法建议；工商行政部门及时介入知假买假纠纷，依法对给售假经营者给予行政处罚；工商行政部门或社会建立专项制度，对知假买假行为进行奖励等。这样，既保护了知假买假者监督不法经营的积极性，又维护了法律的严肃性。　　注释：
　　1、光盘：《包青天：个人法律顾问大全》 北京天安亿友信息技术有限公司制作。　　2、3、邓鹤：《“王海现象”的再分析》 河北法学 2000年第3期，p31。
　　4、沈宗灵主编：《法理学》 高等教育出版社 1994年7月版 p377 。
　　5、王利明：《惩罚性赔偿研究》 中国社会科学 2000年第4期 p119。
　　6、范秀坤、仇宣琴：《对〈消费者权益保护法〉第49条的思考》经济与法1999年第11期p36。
　　7、杨立新：《“王海现象”的民法思考》 河北法学 1997年。