2.能犯(未遂)之陷害教唆与教唆犯中止的异同：教唆犯的中止是指教唆犯在教唆他人犯罪的过程中，自动放弃教唆并且有效地防止犯罪结果发生的情形。根据教唆犯二重性的特点及犯罪中止理论，教唆犯中止的成立，要求教唆犯必须具备以下几个条件：(1)时间上，已经着手实施了教唆他人犯罪的行为，但被教唆人实施所教唆之罪尚未既遂。(2)主观上，必须是自动放弃了教唆，即放弃了原有的犯罪故意。(3)客观上，必须有效地防止了犯罪结果的发生，即有效地说服了被教唆人放弃犯意并且阻止了所教唆之罪危害结果的发生。有人认为“如果由于被害人或受告发机关的过失，或者由于实行犯坚持其犯意，致使教唆犯的中止行为没有免除危害结果发生的，教唆犯不应当负刑事责任。” [14]这种观点完全背离了我国刑法关于刑事责任的原则，不符合我国刑法关于犯罪及其中止、教唆犯的处罚的规定，不符合基本的法理，是错误的。而能犯(未遂)之陷害教唆虽然教唆人同样已经实施了教唆行为，被教唆人所犯之罪没有既遂，但不同的是：(1)所教唆之罪没有既遂，是教唆人预料之中的;但只要教唆人的陷害目的已经实现，就其陷害教唆而言已经既遂。(2)主观上，教唆人并不存在放弃犯意的情形，而是原本预见到被教唆人只能以未遂而告终，并且积极地希望被教唆人受到刑事追究，从而实现其犯罪目的。在这种情形下并不存在陷害教唆犯主观恶性之减弱。(3)客观上，陷害教唆人追求的目的已经实现，被教唆人受到了刑事追究;不存在任何阻止危害结果发生的行为。此外，教唆犯的中止，通常是教唆人直接作用于被教唆人而使既遂结果不发生;而陷害教唆则是通过报告警察或其他方式使被教唆人及时被抓获而终止于未遂。

　　综合以上两个方面的论述，笔者认为陷害教唆与一般教唆有着本质的区别，二者之间并不是一般与特殊的关系，不能统摄于教唆犯这一概念之下。陷害教唆的教唆人与被教唆人之

　　间并不构成共同犯罪，将陷害教唆理论与教唆犯理论一并讨论，除了体系上的便宜之外，并无其他合理的理由。

　　三

　　陷害教唆的教唆人有无可罚性的问题，历来聚讼纷争，分述如下：

　　(一)大陆法系国家以及我国台湾地区刑法学者通常将陷害教唆与教唆犯一并讨论，而在教唆犯的可罚性上又存在主观主义与客观主义之争，因此，对陷害教唆的有无可罚性也因此而不同：

　　客观主义从犯罪共同说与共犯从属性说出发，认为：(1)如果被教唆者未依教唆而产生犯罪决意，或虽承诺教唆而未实施行为，此时被教唆者不成立犯罪，因共犯从属性质，教唆者也不成立犯罪。(2)被教唆者接受教唆、实行了犯罪，此时被教唆者成立未遂犯，既然实行犯作未遂犯处罚，那么作为共犯的教唆犯即应从属于实行犯予以处罚。德国学者迈耶、日本学者小野清一郎、团藤重光等持此说。 [15]

　　主观主义从行为共同说与共犯独立性说出发，又有两种不同的观点：(1)部分学者如我国台湾学者张灏、韩忠谟等认为，教唆者对于被教唆者不能犯罪既遂并没有确切的支配力，所以教唆者对于被教唆者犯罪既遂有不确定的故意，即使确信被教唆者不致完成犯罪，但教唆者有教唆他人成立犯罪未遂的意思，可以认为教唆者有教唆他人犯罪的意思，至少应负教唆未遂的责任;况且教唆人出于陷害而实施教唆，主观恶性较大，尤有处罚的必要。如张灏认为：“陷害教唆，既系诱人犯罪为目的，其行为显具有恶性，且我国刑法对于教唆犯之所以采独立处罚主义，即因其教唆行为本身具有反社会性，基此，不论被教唆人，有无实行教唆之犯罪行为，均不影响教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理论之下，自应对其诱使他人犯罪之行为，负其教唆之刑责。” [16](2)另有部分学者如德国学者李斯特以及日本的木村龟二认为，犯罪行为的认识因素当然包括对构成要件的危害结果的发生有所认识，而陷害教唆者是在认识到不发生犯罪既遂的结果的情况下实施的教唆行为，应当说教唆者没有教唆故意，不成立教唆犯。 [17]

　　如上所述，陷害教唆与教唆犯存在着本质区别，陷害教唆的教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意，他们并不构成共同犯罪。所以，笔者以为，基于共犯从属性说论述陷害教唆人的可罚性，将陷害教唆的教唆人与被教唆人视为共同犯罪人，出发点就是错误的，结论自然也不正确;基于共犯独立性说的论述——尤其是后者——在结论上虽有可取之处，但他们同样是在共同犯罪的基础上来讨论这一问题，也难说妥当。

　　(二)我国学者从我国刑法规定出发来探讨陷害教唆人的可罚性，得出得结论又各有不同：

　　(1)认为陷害教唆者不成立教唆犯，因为在“陷害教唆”的场合，教唆人和被教唆人之间并不存在共同故意和共同行为;被教唆人犯罪未得逞之时，就是教唆人陷害他人的目的得逞之时，对教唆人不能按犯罪未遂处理。但是“陷害教唆”具有严重的社会危害性，必须予以刑罚处罚：在陷害教唆的场合，教唆行为只是作为陷害手段使用，以制造犯罪事实为手段来陷害他人是诬告陷害的一种方法，其犯罪情节比捏造犯罪事实的诬告陷害更为严重，所以应当以诬告陷害罪论处。 [18]

　　(2)认为在陷害教唆的场合，教唆者与被教唆者之间既没有共同的犯罪行为又没有共同的犯罪故意，因而不能以共同犯罪论处;但是，陷害教唆是教唆他人犯罪，与捏造他人犯罪事实的诬告陷害并不相同，又不能按诬告陷害罪定罪处罚。在我国现行刑法已经明确规定了罪刑法定原则的前提下，既然刑法分则没有明文规定此种犯罪，那么我们只能不以犯罪论处，而作其他处理。 [19]

　　(3)认为应按教唆犯的未遂予以处罚。认为我国刑法虽未明确规定陷害教唆，但就立法精神理解，在该问题上可以说采取了主观论的肯定观点：被教唆者未接受陷害教唆，符合刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，对教唆者按教唆犯的未遂犯处理;被教唆者接受陷害教唆构成犯罪未遂的，依刑法第29条第1款和第23条的规定，仍然应当按照教唆犯的未遂犯处理。 [20]

　　笔者以为，在陷害教唆的场合，教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意和犯罪行为，二者并不构成共同犯罪，因此跳出共同犯罪的圈子来探讨陷害教唆的可罚性，是一种合理的思维进路。诚如观点(2)所言，陷害教唆与诬告陷害在陷害的手段上并不相同，不能将二者混为一谈，在我国现行刑法业已明确规定了罪刑法定原则的前提下，我们不能对陷害教唆者进行定罪量刑。然而，陷害教唆者的教唆行为，在客观上确能诱人入彀，侵害了他人的人格权，对社会正常的法秩序无疑是一种蔑视和挑战，具有严重的社会危害性，故而应当在立法上将此种行为犯罪化。所以，陷害教唆并非完全没有处罚之可能，但必须由立法来解决这种行为的可罚性问题。