【基本案情】

2002年3月9日晚21时许，被告人夏红玉至江苏省兴化市戴窑镇影剧院，以找人为由欲进场看音乐 会，遭到江苏省淮阴歌舞团工作人员周聪的阻拦。夏红玉即上前揪住周聪的头发，拳击周聪的头部，当该歌舞团驾驶员纪文昌上前劝阻夏红玉不要打人时，夏红玉转身对纪文昌面部一拳，又踢其腹部一脚，致使纪文昌脾脏破裂，并于当晚行脾脏切除手术。经法医鉴定：纪文昌腹部损伤为重伤。案发后，被告人夏红玉与受害人纪文昌达成赔偿协议，计赔偿纪文昌各项费用计人民币42000元。

【分歧意见】

本案在审理过程中，对被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为属牵连犯，并无争议，但对该行为应否实行，存在两种不同意见：

第一种意见认为：第二百九十二条第一款规定了聚众斗殴罪的四种罪状及其量刑幅度，同时第二款明文规定，“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。”即按和故意杀人罪处罚。而第二百九十三条只规定了的四种罪状及其量刑幅度，对在寻衅滋事中致人重伤、死亡的，则未作出规定。上述两者在司法实践中均存在着致人重伤、死亡的犯罪行为，寻衅滋事中致人重伤、死亡未作规定，意味着可实行数罪并罚。且苏高法[2000]174号《 江苏省高级人民法院关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》规定，寻衅滋事中直接致人重伤、死亡，构成犯罪的，分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。据此，本案被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤，已构成犯罪，应当按寻衅滋事罪和故意伤害罪定罪，实行数罪并罚。

第二种意见认为：被告人夏红玉寻衅滋事过程中直接致人重伤的行为应定故意伤害罪，不实行数罪并罚。

【评析】

笔者同意第二种意见。其理由如下：

一、我国总则对牵连犯的概念及其处断原则没有明确规定，分则对于牵连犯的处断原则规定亦不统一，大致有以下几种情况：一是择一重罪处罚。如第三百九十九条第三款规定，司法工作人员贪赃枉法，有前二款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。二是从一罪处罚。如第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定处罚。三是按一罪定罪从重处罚。如第二百五十三条第二款规定，（邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报）犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。四是依照数罪并罚的规定处罚。如第一百五十七条第二款规定。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以和本法第二百二十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行执务罪，依照数罪并罚的规定处罚。所以，不能因为聚众斗殴和寻衅滋事两者在司法实践中均存在着致人重伤、死亡的犯罪行为，在聚众斗殴罪的法条中有了明文规定，而寻衅滋事罪的法条中未作规定时，就必然意味着可实行数罪并罚。

二、苏高法[2000]174号《 江苏省高级人民法院关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》，其性质属于规范性文件，对辖区内的案件审理具有指导、规范作用。通常情况下，本辖区法院应当贯彻执行。但该文件关于“寻衅滋事中直接致人重伤、死亡，构成犯罪的，分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪定罪，实行数罪并罚”的规定，既无法律依据，又欠司法解释支持，显属无权解释，如果按此规定执行，则有违罪定原则。

三、由于刑事立法不明确、不统一，致使我国理论学界对其他没有明文规定的牵连犯罪的处断原则一直存有争议，在司法实务中，有的是从一重罪处罚，有的则是实行数罪并罚。鉴于牵连犯比数罪轻比一罪重的特点，笔者主张，对没有明文规定的牵连犯罪的处断原则是，在从一重罪处罚的基础上从重处罚，即应当择一重从重处断。首先，牵连犯虽然实际上构成了数罪，但因牵连犯的特点就在于行为人实施的“数罪”与一般的“数罪”并不相同。牵连犯所实施的数罪之间或者是原因行为与结果行为，或者是手段行为与目的行为的关系，又或者是以上两者的混合体。其追求的犯罪目的只有一个，同追求几个犯罪目的的数罪相比，社会危害性又相对较小，所以，对牵连犯除法有明文规定外，不应当适用数罪并罚的原则。其次，牵连犯不是通常的数个独立的犯罪，也不是单独的一罪，其社会危害程度、行为人主观恶性等方面都比单纯的一罪严重，也就是说其社会危害性大于一罪小于数罪，因此，单纯以其数行为的一行为处罚，即或择一重罪处断仍有重罪轻罚之嫌，均不能真正体现罪刑相适应的基本原则。再次，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第(五)项规定：“实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚”。根据上述司法解释精神，对于一般牵连犯，应当按照择一重罪从重处断的原则定罪处罚。