三、混合身份共犯理论探讨

　　混合身份共犯，就是有身份者与无身份者基于共同的犯罪故意而进行的身份犯罪。在共同犯罪中，无特定身份者可以与有特定身份者共同犯“真正”身份犯罪。首先，无身份者虽其自身无犯罪条件，但是，他可以教唆、帮助有身份者实行真正身份犯之犯罪；其次，无身份者可以利用有身份者的特殊条件，与有身份者共同实行真正身份犯犯罪行为，亦成为真正身份犯的共犯行为。

　　综观我国刑法理论研究成果和有关司法解释规定，对于“无身份之人与有身份之人共同犯罪”的问题，主要有“主犯说”、“实行行为说”、“分别定罪处刑说”和“身份犯说”等观点。我们分别分析如下：

　　1、“主犯说”认为，应当以共同犯罪中的主犯性质对各行为人定罪处罚。其依据是2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120页会议通过《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》。该解释第一条规定：行为人系国家工作人员勾结、利用国家工作大量的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。并在第三条规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

　　2、“实行行为说”主张，应以实行犯实行行为的性质来决定共同犯罪的定性。该观点认为，罪名应当根据实行行为的性质定性，在行为的分类上又要区别教唆行为、帮助行为等。进行了实行行为的行为人所触犯的罪名为共同犯罪的罪名。

　　3、“分别定罪处刑说”则认为，对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应分别定罪处罚。如一般公民与公司、企业人员共同利用公司、企业人员的职务便利窃取公司企业财物的，对前者以盗窃罪定罪处罚，对后者以职务侵占罪定罪处罚。其依据是按照罪责自负、罪刑相适应原则的要求，这两种人应当分别适用相应的法律。

　　4、“身份犯说”则主张，对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应以身份犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。该观点认为，在共同犯罪中，身份犯的作用是主要的，无身份的人只起到次要的作用。因此，以有身份者触犯之罪名定罪。

　　在以上各种观点中，我们认为主犯说最值得商榷：第一，这种观点颠倒了定罪与处刑的逻辑关系。刑法之所以把共同犯罪人区分为主犯、从犯，目的在于解决量刑问题，只有在犯罪性质业已确定的前提下，才好说区分主犯从犯，对他们适用轻重有别的刑罚。犯罪的性质还没有确定下来就区分什么主犯从犯，显然前提都没有。而所谓以主犯的特征来决定共同犯罪的定性，更是本末倒置。第二，即便在尚未确定犯罪性质的情况下区分主犯与从犯，按照主犯说，也只有当主犯全部为无身份人或者全部为有身份人时，才具有操作性。如果主犯中既有有身份人又有无身份人，如何定性？无法定性。[6]

　　实行行为说和分别定罪处刑说的弊端也是显而易见的。具体而言，当无身份人与有身份人共同实行时，实行行为说就无法解决定性问题。共同犯罪的实行行为，不同于单独犯罪实行行为，单独犯罪实施刑法所规定的犯罪，由一个人完成，而共同犯罪实行行为则由数人共同实行。实行行为的分工，就每一个共犯而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，而以共同故意为纽带，每个共犯仅实施该犯罪的部分犯罪构成要件，但是各共犯的行为相互补充，形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为。因此，在区别实行行为与帮助、教唆行为时就存在难点。

　　分别定罪处罚说的不妥之处主要在于，它忽视了这种案件属于共同犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的基本原理。因为无身份人与有身份人共同犯罪，本是一个有机统一的、不可分割的整体，对两种不同主体分别定罪处罚，就人为地割裂了行为人的主客观联系。