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试论法律身份对共同犯罪定罪量刑的影响(3)
www.110.com 2010-07-15 08:32



  对有特定身份者与一般人共同犯罪如何具体定罪量刑,刑法理论和司法实践中,主要有分别定罪说、从一重处断说和主犯决定说三种观点。分别定罪说截然否定了共犯的从属性,从一重处断说和主犯决定说都是因果颠倒,哪一是“重”、哪一是“主”也需要二次评判。原则上,笔者倾向于共犯以及其定罪量刑都从属于正犯,因为共犯的行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为,它只有与实行行为及刑法总则之规定有机结合起来,修正刑法分则的犯罪构成要件,才能构成犯罪,而且,在大多数情况下(不是全部),共犯都是作为正犯的帮助犯、教唆犯出现的,它的犯罪主观、客观方面都围绕着正犯的实行行为而展开,起到服务与辅助的作用。共犯所构成的具体犯罪和罪名,取决于正犯所实施的特定犯罪。由于具有法律身份人员参与的共同犯罪大体有两种情形:一是在实施犯罪行为时利用了自己的身份、职务之便,一是没有利用自己的职务优势。后者与普通的共同犯罪并无差别,所以本文只探讨前者。按照实行犯与非实行犯关系的疏密程度、正犯与共犯独立构罪的罪质关系,这类共同犯罪大体可分为三种类型,具体定罪上也相应做三种不同的处理:

  1、无身份者由于无责任能力、缺乏构成要件等原因而不独立构罪,无身份者成立与身份者相同之罪。这种情形主要出现在间接实行犯与帮助犯中。所谓间接实行犯,是指利用他人为工具而实行犯罪的情况,它主要在如下场合成立:①利用无责任能力者,如教唆精神病人伤害他人,我国刑法亦有此规定。②利用缺乏构成要件的故意。如医生为达到杀人的目的,将装有毒药的针交给护士为被害人注射,构成杀人罪的间接正犯。③利用有故意的工具,既被利用人有责任能力并且故意实施行为,但缺乏目的犯中的必要目的,或者缺乏身份犯中所要求的身份。如非国家工作人员的妇女代其国家工作人员的丈夫收受贿赂,在这些场合,如果有身份者利用无身份者实施某种因身份而构成的犯罪,可以构成该罪的间接正犯,而无身份者构成该罪的从犯、胁从犯或无罪。不独立构罪的帮助犯,主要指独立罪构成要件缺乏或较为模糊的帮助、掩饰行为,如上文所提的为掩盖贪污事实而假装抢劫的行为。

  2、正犯与共犯各自所构之罪罪质相差较大,共犯成立与正犯相同的罪名。如以盗窃方式共同贪污犯罪中,正犯自然成立贪污罪,共犯则可按照其自身行为的性质独立成立盗窃罪。理由是,贪污罪不管在罪名渊源、侵犯客体还是行为方式上都与盗窃罪有着明显的区别:前者为行政罪或后续罪,侵犯了公共财产权,其获取利益的途径是“从内部突破”——主体对财产有一定的控制权;后者为自然罪或原始罪,客体并不限于公有财产,获取利益的途径是“从外部侵入”——主体对财产并没有控制权。两罪一般不会发生构成要件上的重叠与混淆,仅在极个别的情况下(如监守自盗)才出现表面特征的重合。类似这样的共同犯罪组合还有贪污罪与诈骗罪等,均属实践中少见。对此类共同犯罪,笔者主张共犯的具体定罪从属于正犯,直接以正犯所成立之罪论处。

  对此,我国立法是如何规定的呢?我国刑法第三百八十三条规定,“与国家工作人员和受委托管理、经营国有财产人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”。立法者的意图在这里变得很模糊:“以共犯论处”的含义是什么?是指“以共同贪污犯罪定罪”,还是指“根据共犯在犯罪中的作用以主从犯加以处罚”?两种解释均不可取,都有画蛇添足之嫌。问题的根源出在规定本身的不周详,没有说明共同犯罪的具体表现形式。为了纠正概念上及至实践上的混乱与矛盾,2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释[2000]15号)对此条作了较详细、明确的解释,它的第一款规定:“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的,以贪污罪共犯论”,这在一定程度上克服了刑法条文含糊定义、循环定义的不足,进一步明确了构成贪污共犯所必须具备的要件——“利用国家工作人员的职务便利”,并列举了共同贪污的具体手段,其中便有“窃取”、“骗取”(此时共犯可独立成立盗窃罪、诈骗罪),但共犯附属于贪污犯而最终认定为贪污罪。
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