二、共同正犯和集团犯
在日本关于共同正犯的规定,是否作集团犯的一个环节确定下来的呢?另外,是否应把共同正犯作为集团犯的一个特殊领域呢?
共同正犯也是以聚众的形式所实行的犯罪,可以认为它是集团犯。在实现同一个犯罪的共同关心目标下,就能体现出一种共同意思。在达一共同意思的基础上的实行行为,是共同行为。实行这样的共同行为,通常是在直接接触的状态下进行的。因此可以说这是通过聚众的形式所实行的犯罪。只要成为聚众,不拘大小,总会产生一种聚众意识。之所以有主张把共同正犯作为一种特殊的规定,是因为在聚众意识支配下发生不合理的破坏行动是可以予料的。达一主张恐怕是根据犯罪的实际情况成立的。把集团的暴行和威胁加以考虑就清楚了。对伪造货币罪的共同正犯,应怎样看呢?对此,就不能说:因为是在聚众意识支配下,采取了不合理的破坏行动,而按-共同正犯加以处理的。那是根据以下的法理决定的,就是说只要在实现共同犯罪的意思下,分担实行行为,就要负共同正犯的责任。这就是分担全体责任的法理,扩大实行行为的法理。只要分担了实行行为的一部,就要负担全体责任。就是单独犯,在不能被认为是独立的实行行为的场合,也要按在全体责任名义下的实行行为追求责任。这样的法理就带来了共同正犯规定的成果。以伪造货币罪为例就可以理解到,所有的犯罪的共同正犯都会是按予定的聚众意识实行不合理的破坏行动的推测大概是不妥当的。当然,由于多数的共同正犯,大量伪造货币,可能引起伪币泛滥,紊乱经济秩序的后果,但是,这并不能说是集结力量威胁和平的问题。危害公共和平秩序的犯罪是具有各式各样的形式和各式各样的性质。刑法中,其所以对集团犯加以特别考虑的,正是因为它是用集结力量的形式,使人感到威胁。人们痛感这种集结力量的爆发之可怕。因此,才开始了关于聚众问题的研究,把聚众犯罪和集团犯罪的研究,提到了日程。达样,如果把集团犯同它对公共和平的威胁以至危险紧密地联系起来加以规定的话,那么把共同正犯的规定看作是集团犯的一个环节,是不妥当的。至于说共同正犯一般都是集团犯的定义也同样是不妥当的。关于伪造货币罪,即或能说它是分担实行行为的,但也不能说它是通过聚众的形式来集结力量。集团犯中的共同正犯,从成立集团的本身就不能不体现出它这种犯罪的意义。就是说,集团的成立已具有足以影响实现犯罪状态的力量时,才考虑到成立集团的威胁。只有在这个意义上,共同正犯同集团犯的特殊领域保持关联。
能同集团犯保持关联的共同正犯,直接提到的就是集团暴行。集团实行殴打、脚踢等暴行时,聚众意识逐渐高涨,加上,在这种气氛的暗示影响下,丧失了理性的控制,导致日常欲望不满足的情绪的爆发,是常见的事。暴行力量的发挥,对扩大聚众意识的高涨起鼓动作用。也可以说形成聚众的本身就具有对暴行力量的发挥起促进作用。聚众意识愈高涨,实行暴行的程度就愈强烈。发生不合理的破坏活动是可以予想的。这样就会给公共和平带来威胁。暴行中的共同正犯不能不说在公共和平与紧张关系方面同集团犯概念保持关联。因此,暴力行为处罚法,一条一项、二条一项,特别对集团暴行加重处罚。不仅从保护个人法益出发而且是从保护社会安宁的社会法益出发,加重处罚的规定不是没有理由的。不仅限于暴行的共同正犯,凡是妄想发挥直接力量的犯罪,就可依据它同集团犯的性质有关联的根据,加重处罚。正因为如此,在暴力行为处罚法中同样有关于威胁罪和器物毁弃罪的规定。
三、骚扰罪的实行行为和暴力行为
暴力行为处罚法对暴行的共同正犯加重处罚。加重处罚的根据在于达一暴行不仅侵害个人的法益而且也侵害社会安宁的社会法益。它同骚扰罪还存在什么本质的区别吗?骚扰罪也是按由集团暴行所造成后果追究罪责的。达正因为它是侵害社会安宁的社会法益同时也是侵害个人法益的一种罪行。尽管同样是由集团实行的暴行,同样是侵害法益的行为,但是,骚扰罪的侵害社会法益远远超过暴力行为处罚法中关于侵害社会法益的程度。归根结底,暴力行为处罚法是以保护个人的法益为主,保护社会的法益仅居于附加的地位。从对暴行的行为者“加重”处罚这一规定来看,是完全可以理解的。暴行罪着眼于维持主体性。暴行的实行行为也是以一个暴行罪为中心。就是说,必须分担实行行为。这同骚扰罪具有着显然的不同。骚扰罪,最要紧的是以保护社会法益为中心。当然,集团暴行的骚扰罪,也必然要有暴行的实行行为者,但是,即或是没有暴行的实行行为也可以构成骚扰罪的实行行为,没有必要像暴力行为处罚法那样考虑分担实行行为的问题。既是作为聚众的一员,参加了聚众行为,就可以认定骚扰罪的实行行为。这同暴力行为处罚法的构成存在着根本区别。
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