随着从行为刑法向行为人刑法的转变要求的提出,冯·李斯特试图克服一个由以行为为中心的量刑而得以存在的重要的障碍:尽管根据他的观点,实施犯罪行为是适用刑法的先决条件——在这里未提出纯思想刑法(即行为人刑法)——但不应当再取决于这一决定对当事人科处何种刑法后果的行为的质量。如此,刑事政策在实现其目的时能够自如些,并可使犯罪人的个性特征作为唯一的决定性因素,无需通过被目的思想(der Gesichtspunkt der Zweckmaessigkeit)认为是违背理性的行为报应原则(das Tatvergeltungsprinzip)来加以限制。
关于障碍2:从法官的量刑转为不确定刑。 在解决犯罪问题的刑法干预和以犯罪人的特征和思想为中心方面,冯·李斯特也期望对刑法典作必要的修改,这是明确的,“如此,我们刑法典中的整个刑罚制度将会有重点的改变”「李斯特文集第2集第90页」。他认为, 在报应刑法中,立法者的艺术在于,为特定的犯罪找到合适的刑罚种类,并按照犯罪行为的客观的严重程度区分不同的刑罚。他设想:“将来的刑法典将会多么的不同啊!尽管如此,对具体的犯罪仍将科处不同严厉程度的刑罚,也许科处最高刑度或最低刑度:所有其他的区别将不复存在了,因为相对于行为人的反社会意义,犯罪行为的法学特征退居次要的地位”「出处同上」。
冯·李斯特认为,每一个人均必须清楚,“在犯罪人站在面前的几分钟或几个小时内,刑事法官是不大可能对犯罪人的应当作为处罚依据的真实的内心思想,作出恰如其分的判断的”「李斯特文集第2 集第91页」。作为该问题的解决办法,冯·李斯特建议或者讲要求适用“不确定判决”(das unbestimmte Urteil, die unbestimmte Verurteilung),认为刑罚执行机关应当取代法官的位子,根据被判刑人在刑罚执行过程中的表现,最后确定刑罚执行的期限:“为判决之法官根本不确定刑罚期限;刑罚期限应根据在具体情况下是否实现刑罚目的,也即根据刑罚执行的效果来确定”「李斯特文集第2集第91页及以下几页」。 如果我们研究一下冯·李斯特不确定判决的言论,就不难发现,他主要是将不确定判决作为有效地与犯罪作斗争的工具来看待的。他说:“如果真想改变,则必须找到弊病的根源。但弊病的根源并不存在于刑罚范围内,它也不存在于刑事法官的软弱或无能之中;它更多地存在于法官的量刑原则本身……因此,至少部分地取消法官的量刑就成为今天的刑事政策向我们提出的最重要的工作之一。该问题的解决,将导致刑法各个领域的彻底的且非常有益的改变,这种改变必将促进和保证成功地与犯罪作斗争”「李斯特文集第1集第333页」。
在对待不可能被矫正的惯犯问题上,冯·李斯特的态度是非常鲜明的。他首先申明,“至少有一半的犯罪人是不可能矫正的惯犯,他们今年进入监狱,成为监狱人口,明年又从监狱里释放出去”。冯·李斯特认为,在所判处的刑罚执行完毕后,又将他们“象猛禽一样”放入社会,仅仅是因为对他们报应已经足够了,是完全“荒谬的”「李斯特文集第1集第168页及以下几页」。对于这种情况,冯·李斯特明确要求从罪责报应原则(das Schuldvergeltungsprinzip)转为特殊预防。他说:“防卫社会则要求使这些反社会因素不可能再危害社会。由于排除了将犯罪行业的所有成员予以绞死或斩首的可能性……,除通过执行自由刑使他们与社会相隔离别无他法……根据我反复强调的今天仍然坚持的观点,原则上将他们长期监禁直至其死亡,是唯一正确的选择”「李斯特文集第2集第327页」。
这里,我们必须弄清楚冯·李斯特所说的“不可矫正者”和“猛禽”究竟是指谁或哪些人:“与惯犯的斗争是以对它的清楚的了解为前提条件的。但这种前提条件我们至今还没有。与惯犯的斗争只涉及惯犯的某一部分,比如作为社会病态现象的最重要的和最危险的惯犯,我们习惯上将之归结为贫民阶级。乞丐和流浪汉、男妓和女妓、酒鬼、骗子、广义的半上流社会、精神和身体上堕落者——他们构成社会秩序的最主要的反对者大军,而他们的代表便是那些惯犯”「李斯特文集第1集第167页」。在冯·李斯特看来,那些没有希望从根本上改变其思想者,从小偷到银行劫匪,从低级骗子到高级骗子,应当予以终身监禁,使其不能再危害社会(muessen unschaedlich gemacht werden), 以行为为中心的报应原则只是我们道路上的不受欢迎的障碍。因为这涉及与惯犯的不服从社会秩序的犯罪倾向作斗争,这种犯罪倾向是所有不可矫正的违法者所共同具有的特征,在冯·李斯特看来,这要比根据犯罪行为的严重程度所侵害的不同法益的质量给予不同处罚重要得多。冯·李斯特认为,“盗窃、窝赃、抢劫、勒索、诈骗、纵火、毁损、强奸和强奸儿童”,只要是惯犯所为,那么,它们对社会秩序和法律秩序的危害是一样的「李斯特文集第1集第169页及以下几页」。
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