关键词：比较法、英国法、普通法、判例法、制定法

　　一、英国刑法的普通法渊源

　　英国刑法最重要的渊源是普通法，又称习惯法或者判例法，就是由习惯和判例形成的法律。在古代英国，曾经有一段历史时期没有适用于全国的统一的法律，而各个地方的习惯又各有不同。自1066年诺曼第公爵威廉征服盎格鲁—撒克逊人以后，将各地所遵守的习惯加以统一，由此逐渐形成了普通法，所谓普通，就是通行于全国的普通习惯。普通习惯成为法律，并作为判断案件的根据，制作判决，如果以后再发生同样案情的案件，前案的判决，就可以具有法律效力。普通法，正是由此而形成。由于普通法在英国早已独立成为一个系统，当罗马法在欧洲盛行的时候，尽管罗马法的势力胜于英国法，罗马法的内容也优于英国法，但是英国法仍然独立于欧洲，不仅不为罗马法系所同化，而且日益盛行于世界各地，逐渐成为世界上独立法系之一——普通法系。

　　英国18世纪著名法学家布拉克斯顿曾经说过：“英国之法律的主要基石，是一般的和古老的习惯，或谓之普通法，在法院的判决中不时地公布出来……”可见，英国刑法的渊源最早就是基于司法判决和先例而形成的早期习惯。在最早的普通法犯罪中，就有了那些危及社会基础而往往处以死刑和没收财产之刑的严重犯罪，比如谋杀罪、强奸罪、盗窃罪等。

　　随着普通法的发展，逐渐产生了依据解释和参考先前判例而判决案件的实践，往往通过扩展已有之罪的范围而创设新的罪名。解释，实际上是对刑法精神的探求。在已经存在法律规范的情况下，规范的含义，一般情况下是易于了解、把握的，然而由于刑法规范具有高度概括性，其中的一些意义，有不同于普通语言意思的含义，只有通过解释才能确切理解立法精神之已达。加之，以不变之法应万变之罪，难免疏漏，解释可以弥补立法原意之未及。加之英国早期刑法规范的欠缺，尤其重视对于刑法精神的探求，也就是更多学者的解释。另外，先前判决，也为法官定罪量刑提供了大量宝贵的经验，丰富了刑法的渊源。正如布拉克斯顿在《英国法释义》中所说：“法律知识来源于经验和学习，所以法官应当遵循前例（stare decisis）。……但是为了符合新的经验，规则必须有例外，为了符合现实，先前的规则也可以作相反的考虑。……因而，除非显然荒谬或者不公正，前例和规则必须被遵循。”

　　这就使我们不难明白，尽管早期英国法学教科书中对刑法的书面阐述不具有法律上的约束力，但是有的历来就被认为具有很强的劝导力。比如，柯克所著《英格兰法学总论》第3卷（1642年），黑尔所著《刑事诉讼》（1678年），霍金斯所著《刑事诉讼》（1716年-1721年），福斯特所著《刑法》（1762年），布拉克斯顿所著《法律释义》第4卷（1769年），伊斯特所著《刑事诉讼》（1803年）等，这些著作大大促进了普通法的发展，使普通法上刑法的原理、原则逐步得以成形，在一定意义上这些著作是刑法的普通法渊源的重要成分。普通上的一些犯罪，现在已经被编纂成典，以制定法的形式确定下来，比如1861年的《侵犯人身罪法》，1959年的《性犯罪法》等，都是这方面的典型例证。

　　遵循先例原则的价值，是不容否定的。人们常常以自己本身或者自己国家的眼光审视英国，而提出种种的猜疑和责难。了解英国历史的人都非常明白，为什么英国的法官首先要求德行好，为什么英国的法官首先是法学家，为什么法官的判决可以垂范久远，成百上千年的历史考验多不能有所更改。如果我们扪心自问，我们的司法充斥的滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法，却缺乏后人的监督，很少有法官的论述成为后人奉行的宝典，而往往有的因为强词夺理束之高阁，或者牵强附会难以见人，甚至因为栽赃陷害而备受指责。凡是不实行判例法的国家，就有有意无意纵容法官腐败和妄为的倾向。加之立法机关的立法也没有垂范久远的追求，全民丧失公正的理想。不义肆虐，邪恶盛行，而冤屈者只能饮恨，不能奔走请命。因为法就是徒劳的象征。反之，如果说判例法有什么价值，最大的价值就是作为先例的判决维护了正义，经得起考验。“普通法的语言，特定的原则、法规和权威性判例无不充满诸如‘公正的’，‘有理的’，‘合适的’，‘正确的’，‘常理的’和正义之类的词汇；法官被自己的誓言和国家的法律责成去‘主持公道’，去‘公正地处理’。”（注2）