——暨与马静华《到案制度：从现实到理想》商榷

　　摘要：侦查到案措施是法律规定及理论解释与构建的薄弱环节，笔者以法律释义方式，依托理论与实践互动基础理论，从实际与需要角度，探讨侦查到案作为侦查措施的种类措施概念、特征与法律依据、法律规定与实际的差距及完善。

　　关键词：侦查到案措施、存在与构建、留置与羁押、侦查到案措施法律体系

　　侦查到案措施是司法实践中的大量客观存在，在我国司法实践中，习惯于用“抓获经过”的工作说明来证明疑犯的到案经过与形式。2002年有一检察官撰文指出抓获经过不能涵盖投案、群众等，又提要用“犯罪嫌疑人归案经过”这一名称，但没有得到侦查部门的认可，仍沿用以往。到案措施在理论与法律规则上呈一定分散的探讨与规定，从刑事诉讼到案功能角度实证分析与构建的确少有。四川大学的马静华老师《侦查到案制度：从现实到理想》?

　　一文从实证角度进行构建，实在是功不可没，以问题为中心进行研究，回到事实本身，有理有据论证了既要保障人权，也要合理配置侦查权，貌似强大的侦查权于具体执法者时还是有许多限制与薄弱环节。笔者毕业于侦查专业与法律专业，从事基层刑事执法十余年，在学习与实践体会中领悟一些对侦查到案措施的观点，试以实际与需要的法律实务视角，?依托理论与实践互动基础理论，类似于美国遂案考量方式，探讨侦查到案作为侦查措施的种类措施概念、特征与法律依据、法律规定与实际的差距，并与《侦查到案制度：从现实到理想》一文商榷。

　　一、侦查到案措施概念的定义与总结

　　依据存在与认识的哲学关系,对社会事物的概念定义是对客观存在规律本质的认识，是来自实践产生大量现象归纳与总结，去伪存真，加入合理前瞻成份(或称人类尚未认识到的存在本质)的结果。换句话说就是实践是理论的来源，然后理论又高于实践，从而又用来指导纠正实践，实践又反来纠正理论中过于前瞻或认识偏差的部分。③因此侦查措施的规定只能依据客观存在的犯罪侦查情形实际和人权保障的法治需要，笔者从实际及需要和侦查法制比较角度认为，侦查到案措施是指以警务人员主体使犯罪嫌疑人或嫌疑对象到达办案场所接受调查的法定措施及依据法律精神在相关人员自愿配合下而采取的任意措施，并含到案后羁押前登记、讯问、滞留等处置措施。法定措施由于法律严肃性，都具有强制性或不配合隐忍将可能引来强制。任意措施于明文法无据，只能在自愿意向上类似民事行为实施，不具有强制性。

　　第一，首先侦查到案措施的主体是以警务人员为主体。因各国的警察均有预防制止侦查犯罪之“主业”职能，只是因警种不同各有侧重，不能仅定义为侦查员，否则将带来警务体制与理念的混乱。同时现实存在群众扭送及现行抓获移交，并且有法律授权规定，所以只定义为以警务人员为主体。之所以适用对象规定包括嫌疑对象，因为对于一些现行案件，可能在未明确刑事或治安之前，已被警方控制。对此论断笔者在接下“第二”中会祥细论述。

　　第二，将到案措施分为法定与任意措施更符合实际及各国法律规定。一是民主与法治要求，程序法定，到案措施应当于法有据。从上文所列具体到案措施比例上分析，绝大多数到案措施是法律制定授权的。二是由于法律不可涵盖所有，在当事人自愿配合不违反的法律主旨情形下的少数方式手段同样可以视为到案措施。如通过做家属工作劝说投案自首，在我国未严格区分证人与嫌疑人，也未像德国严格限制在正式指控前后均不得将嫌疑人作证人进行调查询问，可以通过以通知来办案场所做证的方式使其“自愿”到案，也就是马文中有些警察认为的口头。况且实际状况是有些案件在侦查之初只能对当事人进行取证后才能从中确定嫌疑人。当前在侦查研究上存在一种过于依据《刑事诉讼法》法典的现象，而未充分考虑刑事诉讼规则体系或法律渊源。

　　动则以《刑事诉讼法》法典为依据进行划分和考量法定与非法定措施是不合理的，这种划分易产生误解，认为非法定措施就是不合法的。如盘查后抓人，很多人都要求有搜查证才能盘查，其实相对刑事诉讼及符合刑事侦查的情形来讲它就是无证搜查;带人到公安机关就要求有拘捕手续，其实继续盘问在侦查上就是无证拘捕。同时给实务部门带来思维上的混乱，不敢在抓获经过这一重要书证写明具体到案措施及依据。笔者在全国十省市查看90余份刑事档案，“抓获经过”中均含糊其词：经工作，某年月日，侦查员几人在某某地方将某某抓获归案。因此笔者未敢用法定与非法定划分，虽然任意措施在逻辑上也系非法定措施。

　　从侦查法制的历史可以看出，各国在出台明文法律规定以前均使用实践形成的习惯法(或仅有政策依据)，严格令状主义拘捕规定与侦查实际碰撞产生问题后，各国又在法典、其他法律或判例中补充制定侦查规则，规定令状拘捕的例外：无证拘捕。宪法、诉讼法典、其它法律或判例司法解释中的侦查规则就构成侦查法律体系。本论断并有法律依据，我国《刑事诉讼法》法典第82条明确规定侦查是指人民检察院、公安机关在办理案件过程中依据法律进行的专门调查工作和有关强制措施。该法典第三条也明确规定依据本法和其他法律进行刑事诉讼。因此人民警察法的盘查留置措施应是法定侦查措施。由此可推定，口头传唤等治安措施同样可以作为法定到案措施，首先在于口头传唤出自《治安管理处罚法》。

　　其次在我国有对刑事犯罪进行刑事与治安的划分，而发达国家没有，侦查员在划分案件性质时有个遂步认识的过程，在初查中由于性质不明，可能依据“比例”法治原则，就低不就高，采取治安措施而非刑事措施。这符合事物认识及发展过程的规律。并且《公安机关办理行政案件程序规定》对此予以明确，第42条规定：公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。因此笔者对口头传唤于法无据的论断不能认同。

　　第三，到案措施作为侦查措施，虽然主要是解决怎么“到”的问题，但一项具项措施或实施后作为一种行为具有必然的连续完整性,即到前有个接触确认环节,由此可能会产生出于安全考虑的附带搜查或安检的程序。到案后都会进行登记、审查过滤的环节。因为登记审查是在时空中进行，同样要有时空的要求，到案后，羁押或释放前的滞留处置规定。因此到案措施具有预防破坏功能和保障查证诉讼功能。这样既是研究整体系统论的需要，也是解决一些法律空白、侦查到案操作性缺失的必须。如主动投案并未自首的，仍然涉及大量查证，怎么保障这一到案的查证功能：立即申报羁押性拘捕证据不足，需要内审外查依据什么滞留，留置多长时间都需要系统研究后立法予以规定。保释下配合侦查到案讯问尚依据《刑事诉讼法》传讯规定，拒不到案还有制裁规定。群众扭送也是空白，依据“被指控有犯罪行为”对其进滞留留置，又不符合盘查抓获到案全部的规定：警察当场盘查是继续盘问留置的前提。