「关键词」正当程序 侦查机关 技术侦查

　　一、技术侦查的概念

　　技术侦查手段的出现有着深刻的社会基础。随着20世纪60年代社会政治经济的发展，犯罪现象也日益复杂起来，在传统的犯罪方式之外，出现了各种新的犯罪方式。白领阶层犯罪增长，把犯罪行为带入许多新的、从前有免疫力的领域，而且其犯罪手段技术化程度高、隐秘性强；同时，有组织犯罪也在新的形势下得到发展。“有组织犯罪早对社会肌体的大破坏，它几乎对个人、集体和机构等社会组成单元都产生影响，但它同时也是无视法律的一种狡猾形式，它毒辣地利用公民的权利和宪法的保障来减少被侦破的危险，尽最大可能逍遥于法外”。[1]总之，新的犯罪方式日益向组织化、技术化、隐秘化发展，给侦查机关的侦查带来重重困难，严重影响到了侦查的效果，同时也就“提出了对这些新型犯罪最适合的法律与司法工具问题。”[2]为应付犯罪形势的新变化，首先是在西方国家，侦查机关的侦查手段开始日益向技术化、高隐秘性方向发展。随着科学技术的发展和运用，许多现代科学技术成果被用于侦查之中，如窃听视听装置与技术、红外线望远镜以及电子计算机技术等，这就使得侦查机关的侦查手段丰富起来，技术侦查措施由此产生并日益成为打击犯罪的一种重要的侦查手段。

　　所谓技术侦查措施，指的是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施，包括电子监听（俗称窃听）、秘密录像、秘密拍照、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。技术侦查措施是侦查机关为对付技术化、高隐秘性的犯罪而发展起来的，其特点在于不经当事人知晓而运用技术装备秘密调查、秘密取证，因而是典型的秘密侦查措施，《德国刑事诉讼法典》称之为“不经当事人知晓的措施”。但是，技术侦查措施又不能等同于秘密侦查措施，因为秘密侦查措施除了技术侦查手段之外，还包括邮检、情报员（即线人）、诱捕等侦查措施。秘密侦查措施的概念在外延上广于技术侦查措施。

　　技术侦查措施因其高隐秘性而难免与公民个人的隐私权相冲突。隐私的概念和理论是由美国学者布兰戴斯和沃伦于1890年在《哈佛法学评论》上发表的《论隐私权》一文中提出：“紧张而又复杂的社会生活曾经推动过人类文明，但经过文明熏陶的人们，对于公开化变得更为敏感，因而隐私对人们来说变得更为重要。”[3]代表社会公益的技术侦查措施与代表个人私益的公民隐私权之间便存在着“善与善的价值冲突”而只能进行价值选择。各国均认为，在对上述“善与善的冲突”进行价值衡量时，应作有利于具有高度公益性质一方的判断，即为了维护法律和秩序，国家侦查机关得在一定条件下限制公民隐私权；依照法定程序进行技术侦查是正当的，在这种情况下，对公民隐私权的限制应被视为一种必要的成本或代价。

　　二、技术侦查措施的法定程序

　　英美法系国家从近代以来，大力倡导“正当程序”（Due proess）观念，认为政府在处理有关人民生命、自由和财产问题时，必须遵守正当、合理的法律程序。由于电子监听等技术侦查措施的采用往往侵犯公民个人隐私权，因而其采用受到更为严格的程序控制。大陆法系各国在传统上虽无“正当程序”观念，在侦查的模式上也采用强化侦查机关职权，有利于打击犯罪的职权式侦查模式而与英美法系的对抗式侦查模式有别，但在技术侦查措施的程序设计上却与英美法系各国有诸多共同之处。其根本指导思想均是：技术侦查措施以侵犯公民隐私权为代价，其采用应受严格的程序控制。总体地看，两大法系为技术侦查措施设计了以下共同的程序原则。

　　1、重罪原则。技术侦查措施只能针对特定犯罪类型而采用。美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》规定，电子监控只能针对相对来说比较严重的犯罪侦查。《法国刑事诉讼法典》第lOO条规定，“在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为2年或2年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”《德国刑事诉讼法典》第98条a第1款规定，“有足够的事实依据表明：1.在麻醉物品、武器非法交易领域内以及伪造货币、有价证券领域内；2.在涉及国家安全（《法院组织法》第74条a，第120条）领域内；3.在公共危险罪领域内；4.对人身体、生命、性交自主或者人身自由；5.职业性、常业性地，等等；6.由团伙成员，以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候……允许对具备估计是行为人所具有的特定审查要件之人员，采用技术设备，将他们的个人情况数据与其他数据一起排查，以便排除无嫌疑人员，确定出对于侦查具有意义的进一步审查要件的人员。”《意大利刑事诉讼法典》第266条也有类似规定。由此可见，技术侦查措施主要适用于两类犯罪：一是重罪，即处罚较重的犯罪；二是组织化、技术化、隐秘化的特殊类型的犯罪。前者反映出被害权益的重大性，针对这类犯罪采用技术侦查措施足以抵消因侵害公民隐私权而带来的负面影响；后者由于其犯罪行为的特点，给侦查机关的侦查带来重重困难，侦查机关采用一般侦查措施常常无济于事，不采用技侦措施，实难以发现犯罪、侦破罪案。