在法学理论上,学者们习惯将具有洗钱性质的基础称之为洗钱罪的上游犯罪或先行犯罪,将洗钱罪称为基础犯罪的下游犯罪或后发性犯罪。由此可见,洗钱罪的上游犯罪(先行犯罪)就是被一国或地区规定为其犯罪所得及其产生的收益可以成为洗钱犯罪的行为对象的那些犯罪。
全国人大常委会于1990年12月28日颁布了《关于禁毒的决定》,其中第四条明确规定:为犯罪分子转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处七年以下有期徒刑,拘役或者,可以并处罚金。这是我国在国内法中首次将洗钱活动规定为犯罪,在这里,洗钱犯罪的上游犯罪仅限于毒品犯罪。
为进一步适应我国对洗钱进行法律控制的需要,修订后的刑法第一百九十一条对洗钱犯罪明确规定为:明知是毒品犯罪,黑社会性质的有组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,构成洗钱犯罪: (1)提供资金账户的;(2)协助将财产转移为现金或者金融票据的;(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。修订后的刑法所规定的洗钱犯罪,明确将其上游犯罪标示为:毒品犯罪,黑社会性质的有组织犯罪,走私犯罪3个方面的犯罪。毒品犯罪包括了刑法分则第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪的全部12个罪名”:“黑社会性质的有组织犯罪”包括刑法第二百九十四条的3 个罪名;走私犯罪包括了刑法分则第三章第二节“”的全部10个罪名。因此,“洗钱”罪的上游犯罪实际上包括了上述的25个特定犯罪。可见修订后的刑法明确扩大了洗钱罪的上游犯罪的范围。
1990年禁毒决定开创了我国洗钱犯罪的先河,在刑法发展史上具有重大意义。修订后的刑法扩大了洗钱罪的上游犯罪的范围,较之1990年的禁毒决定有所进步。这是其成功之处,其不足的是首先它远远不能遏制住我国现实生活中诸多大规模的洗钱行为,使得犯罪分子能够逃脱刑事追查,达到了其犯罪目的,进而滋长了犯罪,致使贪污、受贿、诈骗、伪造货币等财利性犯罪屡禁不止。
事实上,我们的部分国家工作人员将贪污、受贿所得的非法收益以亲戚的名义通过开办娱乐场所、餐厅、企业或采用“资金出境”等方式进行洗钱,而我国却没有将贪利性犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪,因此,腐败的国家工作人员便可大胆的以洗钱的方式实施贪利性犯罪,使得我国的贪污、贿赂罪日趋猖獗。其他财利性犯罪也同样由于缺少洗钱罪这一有效的控制手段,因而给犯罪分子提供了一个可乘之机。
其次是新刑法对洗钱罪的上游犯罪的标示已远远落后于时代。纵观国际社会,刑法将作为控制其相关上游犯罪的洗钱行为犯罪化的这一方法,已从开始仅限于对毒品犯罪的适用日益扩大到了对各种犯罪的适用,并且这一方法早已被越来越多的国家和地区所认可并运用。
可以预言,这一有效的控制犯罪的手段或方法将会得到国际社会普遍的尊重和运用,这也是法治文明发达的国家反各种犯罪经验的总结和智慧的结晶。
我国刑法虽修订于20世纪90年代末,却没有很好地借鉴国际社会这一先进的反犯罪经验。忽视国内犯罪分子大规模的将财利性犯罪所得的收益以洗钱的方式把国家、集体或第三人的财产变为己有而束手无策,不能说不是一大憾事。
客观地说,我国的洗钱行为早已直指各种财利性犯罪(包括贪利性犯罪)所得。我们应根据现实的需要来完善和修改刑法,重要的一点就是对洗钱罪上游犯罪的标示范围的修改,我们既应借鉴国外先进的立法经验,又要立足于本国的实际。我们没有必要像有些国家那样将一切犯罪均纳入洗钱罪的上游犯罪的范围,比如强奸罪、、非图财害命的抢劫杀人罪等,由于这些犯罪不存在洗钱的行为对象,因而不可能成为洗钱罪的上游犯罪。
因此笔者建议应将刑法的第一百九十一条“明知是毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪,走私罪的违法所得及其产生的收益”修改为:
“凡是对一切财利性犯罪的违法所得及其产生的收益”。这是由洗钱罪打击犯罪的独特功能与作用所决定的,也是现实反腐败和反财利性犯罪的迫切需要。
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