「作者简介」中国人民大学法学院教授、博士生导师/北京大学博士研究生

　　「正 文」

　　选择罪名是指包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用 又可分解使用的罪名

　　。选择罪名，是分则罪名体系中的疑难问题，如是否同质之罪 、是否可以并罚等，需要加以深入研究。本文拟结合司法实践对选择罪名进行分析，为 理论部门和实践部门提供参考意见。

　　一、选择罪名的立法及其反思

　　根据刑事立法的规定，理论上对罪名的分类包括：类罪名与具体罪名，单一罪名与选 择罪名、概括罪名，确定罪名与不确定罪名。据粗略统计，1997年刑法典共规定了169 个选择罪名，占全部罪名(413个)的40%强。

　　选择罪名大致包括三种：一是对象选择，即 罪名中包括多种对象，例如劫持船只、汽车罪;二是行为选择，即罪名中包括多种行为 ，例如非法生产、买卖警用装备罪;三是行为与对象同时选择，即罪名中包括多种行为与多种对象，例如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪与盗窃、抢夺、毁灭 国家机关公文、证件、印章罪。

　　我国刑法中，确定选择罪名应考虑到行为手段相互联系或者行为对象具有相似性质。 对于行为手段不相联系或者行为对象在性质上无相似性的，不应确定为选择罪名。选择 罪名的立法宗旨是避免刑法分则罪名规定过于繁琐、细化，同时考虑到刑法中的罪数与 并罚理论而设。一般而言，选择罪名的确定以不需要为准。考察我国刑法中的 选择罪名，似嫌过多，且立法规定不够科学。

　　一是行为无联系性的牵强地规定为选择罪名，如盗窃、侮辱尸体罪(第三百零二条);二是行为对象无相似性的牵强地规定为选择 罪名，如战时残害居民、掠夺居民财物罪(第四百四十六条)。鉴于我国刑法并未采用国 外通行的罪名立法模式即明示性罪名立法，罪名在刑事立法中未加以明定，“两高”关 于罪名的司法解释不但存在意见不一致之处，而且在选择罪名确定上并未恪守选择罪名 须以行为相联系或对象相类似为前提的原则。因此，我们建议对罪名解释重新核查，尤 应注意包含多种犯罪行为的与涉及多个犯罪对象的条款(区分是一法条一罪名还是一法 条数罪名)，换言之，注意选择罪名的正确确定，统一意见之后联合作出司法解释，以 便于司法实践中的正确定罪量刑。

　　二、司法实践中选择罪名的罪名确定

　　司法实践中，我们往往发现在面临选择罪名时不知如何和不知如何审判。这关键 在如何确定罪名。例如，行为人仅仅是非法生产警用装备构成犯罪的，或者是既非法生 产又非法买卖警用装备的，应当如何确定罪名?对于既非法生产又非法买卖警用装备的 ，定为非法生产、买卖警用装备罪没有疑问，同时实施非法生产和买卖两种行为构成犯 罪的也只定非法生产、买卖警用装备罪一罪。同理，实施多个行为或行为涉及多个对象的按照选择实施的行为及其对象均只定一罪。例如，行为人既窝藏又转移同时购买并销 售赃物的，均按窝藏、转移、购买、销售赃物罪一罪论处。

　　三、选择罪名是同种数罪，可以并罚

　　选择罪名在罪质上是否相同，能否并罚值得研究。判断是否同质之罪的惟一根据是法 律规定的犯罪构成。

　　同质之罪是指在犯罪性质上相同的罪名。换言之，犯罪侵犯的直接 客体相同的罪名。我们认为，按照罪名与法条之关系，可以分为单列式罪名与排列式罪 名。单列式罪名是指一法条一罪名情形，排列式罪名是指一法条中并列规定数个法定刑 完全一致的罪名的情形。

　　根据有关学者的考察，排列式罪名分为同质排列式罪名(纯粹 排列式罪名)和异质排列式罪名(技术性排列式罪名)两种。前者特点是：同一法条内具 有数个因法定选择性行为或选择性侵犯对象而有所不同的犯罪构成，其所包含的数个罪 名的相互关系可概括为名异而质同。后者特点是：同一法条内具有数个主要应犯罪行为 的性质而有所不同的犯罪构成，其包含的数个罪名性质迥然各异。实质上，同质排列式 罪名即选择罪名，罪名形式不同但性质一致，属于同质之罪。作为同质之罪，选择罪名 在罪名形式上可能存在差异，但侵犯客体相同、罪质无异且适用法定刑幅度同一。比如 生产假药罪与销售假药罪罪名不一，但二者性质完全没有差异，均侵犯药品管理制度。 因此，法律规定为选择罪名且适用同一法定刑幅度。

　　对于选择罪名能否并罚，我们认为可以援引同种数罪并罚的理论说明这一问题。同种 数罪是指行为人数个犯罪行为均单独成罪但性质相同、罪名相同的数罪。是否承认同种 数罪，理论上存在争议。我们认为，同种数罪是同质之罪。正基于归属同质之罪且适用 同一法定刑幅度的原因，同种数罪原则上无须并罚，只须在足以使实际处罚结果符合罪 刑相适应原则的特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚;但是当特定犯罪的法定刑过轻且难以使实际处罚结果达到罪刑相适应标准时，在法律未明文禁止的条件下，可以 有限制地对同种数罪适当进行并罚。

　　制约选择罪名并罚与否是罪责刑相适应规律。从法 律对选择罪名的规定来看，并未排除对选择罪名实施并罚。例如，刑法规定私自开拆、 隐匿、毁弃邮件、电报罪的法定刑为二年以下或者。行为人长期实施开拆 、隐匿、毁弃多种行为，涉及邮件、电报多个对象，仅仅在二年以内实现罪责刑相适应 恐怕较为困难。因此，我们认为，应当允许在法律未作禁止性规定的情况下对选择罪名 实施并罚，以实现罪责刑相适应原则。