2、现行刑事法律包含了公诉风险。

刑事诉讼是一个渐进过程，是有层次性的。现行的刑事法律在立案、逮捕、侦查终结、提起公诉与判决各个阶级都有不同的程序证明要求，提起公诉的标准不等同于定罪证据标准。

我国刑诉法第141条对起诉条件需达到“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的要求，根据刑诉法第162条的规定，人民法院做出有罪判决的标准是“案件事实清楚，证据确实充分”，看上去起诉标准与判决标准的要求似乎是相同的。如果在此种标准下，依据同一标准重复审查的必要性及法院审判的存在合理性也值得怀疑。检察机关是司法机关，法院也是司法机关，在适用同一的标准的前提下，为何法院的决定就是正确的。其实不难看出起诉标准前加了一个带有主观色彩的限制词，即“人民检察院认为”，这与法院有罪判决的条件——“根据已经查明的事实、证据和相关的法律规定” 不带主观色彩的限定是截然不同的。 这种有差别的规定就包含了公诉风险。

3、现实的司法活动隐藏着公诉风险。

⑴证据标准的把握

在司法实践中，检察机关的起诉标准是不断地向法院的判决标准看齐的，如果公诉人在法庭上未能按照法官所掌握的证据标准来出示证据指控犯罪便会遭受“败诉”的风险。即便是使用同一证据标准，而检察官和法官对同一案件事实的证据标准理解不一致也是公诉风险的一个很重要原因，这一点是检察实务工作者普遍感到头疼的一个问题。其他国家同样存在。我们以提起抗诉为例：2005年全市共提出抗诉50 件，法院审结29件，其中改判14件，发回重审4件，采纳抗诉意见率为62.06%。①证明标准是否达到法律的要求，在刑事诉讼当中还是应该以法官的证明标准为准。

从理论来讲，法院对同一案件的裁判结果应当是唯一的和确定的，事实不是这样。对同一性质甚至是同一个案件，不同法院、不同法官的裁判结果是不可能完全相同的，甚至会存在相互矛盾和冲突的现象。公诉人的举证能力、法律规定的繁简和疏密程度、法官对证据标准的把握及自由裁量权的运用等都会造成裁判的不确定性。换言之，一个案件由于审理法官的不同会出现不同的结果；不同的案件由于审理法官的不同也可能出现相同的结果。

⑵证据来源及证据的变化

在现行刑事诉讼框架中，公安机关作为主要的刑事侦查机关，远离法庭，丝毫不必承担公诉失败所面临的风险和责任。而检察机关无权命令或指挥公安机关按照公诉目的和庭审要求来收集证据，更无权要求公安机关调查某些证据。大多数情况下，检察机关在提起公诉前仅对公安机关收集的证据做作形式上的审查，对其证据来源知之甚少。就曾有人分析了八类公安侦查缺陷影响到公诉活动⑤。

现实中还有一种情况，侦查人员、公诉人、法官在潜意识中都把鉴定结论作为“证据之王”。除了程序上的错误，他们无法甄别鉴定结论的真伪，毕竟他们不是专门技术人才，不可能掌握专门技术知识。前不久，有媒体报道：在湖南女教师黄静离奇死亡案中，5个隶属于不同部门的司法鉴定机构竟然做出完全不同的结果。去年公开的几起冤假错案中，同样也有司法鉴定在其中作为证据的。这类事件虽然暴露了司法鉴定领域的混乱无序，但也不难看出在这样的司法鉴定体系下，公诉机关所承担的风险之大。

我国现有侦查活动的技术含量过于低下，侦查水平不高，大量刑事案件的侦查、起诉、审判不得不依赖于口供、证言等言辞证据，而证人证言是一种信息，证言是可变的。④如果证人一旦当庭改变证言或被告人推翻口供等一系列的消极情况的发生，原本事实清楚的案件却因指控无力，导致法院宣判无罪。证据随着诉讼程序的推进可能出现较大的变化在犯罪事实主要依靠亲属间证人证言构建的证据体系类型的刑事案件表现得更为突出。⑥

四、公诉风险的预防

研究公诉风险的意义就在于我们如何认识和把握公诉讼风险这一现象的钥匙。检察机关要适应新的形势，在“强化法律监督、维护公平正义”的思想指导下，树立刑事公诉的风险意识，尽可能把诉讼风险降到最小。从而有效节约司法资源和诉讼成本，实现司法资源的最优化。这样才能确保法律监督的效果，真正维护好社会的公平正义。同时有利于全社会对于进一步深化司法公正和效率本质的认识。

实际上，全国各级、各地检察机关在提高案件质量、加强公诉工作规范化建设已经采取了一系列的重大举措。这些改革的实施，笔者则认为是减少公诉风险的一种积极预防。

最高人民检察院副检察长邱学强在全国检察机关第三次公诉工作会议上指出，检察机关要坚持以证据为本，加强对证据的审查判断，贯彻“疑罪从无”的原则，坚决排除非法证据。最高人民检察院还发出的《关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》、《关于协调案件特别备案审查的规定》，旨在纠正一些地方公诉环节诉讼监督弱化的倾向，避免冤错案件的发生。

目前，《关于司法鉴定管理问题的决定》已经正式施行。这不仅仅保障了司法鉴定部门的独立性，也是防止对科技证据的迷信减少公诉风险。

又如重庆市人民检察院建立《公诉案件质量预警机制》、《侦诉协作机制》、实施《公诉引导自侦案件侦查取证》、实行《撤诉案件审批制》、规范和完善《案件请示报告制度》。①也有不少地方在探讨、试行“公诉（检察）引导侦查”、“捕诉合一” 等以控制和减少公诉风险。还有一些比较特别的做法：据河南报业网讯，淮阳县检察院为保证观摩庭的实际效果，活动中尽量选取争议较大甚至可能判决无罪案件的庭审作为观摩庭，在风险中激发潜能，在挑战中树立自信心。

基于刑事诉讼的特殊性质和起诉便宜主义，实体公正不是其追求的唯一价值目标，程序公正已成为司法公正的必备要素，疑罪从无，无罪推定原则已成为司法界的共识。有些案件因受到刑事诉讼原则的制约，在所谓“铁证如山”的情况下也只能作无罪处理。有学者建议在我国引进辩诉交易制度，可以使社会公共利益在维护过程中减少风险。若对于证据有瑕疵的案件，合理运用辩诉交易更可以取得良好的社会与法律效果。⑦⑧笔者认为如果能结合我国国情，科学、合理地设计辩诉交易原则、适用条件和程序，让行使公诉职能的检察机关用好手中的自由裁量权，适当地行使选择性起诉的手段，不失为一种减少公诉风险、保证公诉效果的有效途径。