审判长、审判员：

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，我受被告人亲属的委托，经福建国富律师事务所南平分所指派，担任合同诈骗一案被告人林XX的辩护人。开庭前我多次会见了被告人，查阅了案卷材料，进行了认真的分析研究，今天又参与法庭调查，听取了人的意见，辩护人对南平市延平区人民检察院延检刑诉[2006]280号《起诉书》指控被告人林XX犯合同诈骗罪有不同看法，认为林XX不具备合同诈骗罪的主观要件，本身也是被害人，其行为不够成犯罪，现提出如下辩护意见：

　　一、被告人林XX主观方面表现为间接故意，不具备合同诈骗罪的主观要件。

　　1、合同诈骗罪的主观故意只能是直接故意。

　　合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为，说明合同诈骗罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有公私财物的目的。之所以说该罪的主观方面只能是直接故意，原因很简单：根据刑法二百二十四条的规定，以非法占有为目的是合同诈骗罪的必备要件，刑法理论通说认为，犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理状态，犯罪目的仅仅存在于直接故意之中，所以合同诈骗这种目的型犯罪的主观故意只能是直接故意，而林XX在主观方面恰恰表现为间接故意。

　　2、被告人林XX与徐XX在主观故意方面有本质的区别。

　　这种区别主要表现在被告人徐XX是直接故意，而被告人林XX充其量只能认定为间接故意。正如《起诉书》所认定的那样，被告人徐XX是因赌博挥霍产生诈骗念头，其犯罪动机非常明确，而被告人林XX根本就不存在犯罪动机的问题。徐XX的犯罪故意在认识特征上表现为其明知所实施的合同诈骗行为必然发生骗取他人财物的危害结果而仍然决意为之，不计后果，而且急切希望骗取钱财的危害后果产生，属于典型的直接故意。被告人林XX的主观故意，在意志特征上仅仅表现为他只认识到自己的行为“可能”发生危害社会结果的心理态度，即对危害结果是否发生不能肯定，危害社会的结果不是其行为的目的所在。由于徐XX多次在被告人林XX面前吹嘘，“茫荡山旅游文化广场”项目他已经搞定，绝对没有问题，所以林XX始终相信徐XX能够为陈XX等人拿到项目。因此，被告人林XX不具有合同诈骗的直接故意，其犯罪的主观要件不齐备，如果仅凭林XX有向被害人陈XX、蒋XX、余XX、张XX、郑XX等人“介绍”项目，说徐XX是政法委办公室主任，他已拿到“茫荡山旅游文化广场”项目的情节来认定林XX具有合同诈骗的主观故意、是本案的，就有可能掉入客观归罪的泥潭。

　　二、被告人林XX没有非法占有公私财物的目的。

　　是否具有非法占有他人财物的目的，这是行为人的主观心理活动，只能通过行为人一定的客观外在表现来认定，行为人必须是明知自己是在实施利用合同，以欺骗手段，骗取公私财物的行为。但是，被告人林XX却认为自己是应徐XX的要求，帮他去联系承建商的。我们先来看一看林XX2006年2月23日的《询问笔录》：问：“你与徐XX有否业务、经济往来?”答“有的，徐XX手上有南平市政法委的招商引资项目，委托我联系商家。”“2005年3月份，徐XX找到我说其南平市政法委有一个招商引资项目，该项目是位于南平市环城路上洋西浴口地段的茫荡山旅游文化广场工程，整个项目包括商住开发和文化广场公益事业等。徐XX对我说该项目他已经拿到手了，叫我帮忙联系客商接该项目。”“徐XX对我说延平区政府已经答应将该项目拿给他做。”这些笔录足以说明，林XX对徐XX所说的“茫荡山旅游文化广场”项目完全信以为真，并进一步认为徐XX向他借20万元去“跑项目”是确有其事的。可见，林XX对被告人徐XX的犯罪故意并不知晓，不存在共同的犯罪故意，不存在非法占有他人财物的目的，从而也就谈不上利用合同骗取他人财物的问题。

　　三、被告人林XX收到的7万元人民币，本质上属于被告人徐XX返还的欠款。

　　《起诉书》认定被告人徐XX骗取陈世鸿的30万元“定金”之后，分给林XX2万元，骗取蒋文龙、余学佑的50万元“定金”之后，分给林XX5万元，合计7万元，即这7万元是被告人林XX通过诈骗得来的赃款。辩护人认为，这个结论缺乏事实和法律依据，于情于理解释不通。

　　1、被告人徐XX骗取林XX21万元人民币确实充分，应当实事求是地予以认定。

　　在开庭之前，辩护人依法向法庭提交了3份书证：⑴2005年3月27日徐XX亲笔所写向林XX借款20万元人民币的借条，并承诺2005年6月27日还款，根据今天的庭审情况，被告人林XX是在徐XX答应帮助其女儿到法院当书记员、答应通过消防队的关系帮助其以优惠价购买“丽景水岸”商品房的欺骗之下，才将20万元“借给”被告人徐XX“跑项目”的;⑵2005年11月20日徐XX亲笔所写向林XX借款1万元人民币的借条，并承诺2005年11月27日还款，今天的庭审证实，被告人徐XX再次向林XX“借款”，并告知林XX他已在浦南高速公路又拿到一个项目，但是差1万元钱，只要再借他1万元周转一个星期，就可以将原来所欠的13万元连同这次的1万元一次性返还，，对徐XX高度信任的林XX再次听信了徐的花言巧语，再次将1万元钱交给了徐XX;⑶2007年1月19日林XX的妻子江玉凤提供的建行储蓄卡账单，证实被告人徐XX向林XX还款的情况。迄今为止，林XX除了收到7万元之外，还有14万元的现金付诸东流!令人悲哀的是，林XX出于对徐XX国家机关工作人员这种特殊身份的信任，始终都认为徐XX是用向他借的钱去跑项目的。以上证据至少说明了三个问题：其一，林XX对徐XX利用合同进行诈骗的目的并不知情;其二，林XX如果知道徐XX是在诈骗的话，绝不会把20万元的巨款借给他，更不会在徐XX没有还清欠款之前，再次将1万元人民币借给他;其三，徐XX向林XX“借款”21万元人民币的行为，决不是民事纠纷，林XX与其他上当受骗的人一样，都是本案的被害人。

　　2、被告人林XX在侦查阶段就说明了徐XX向其借钱“跑项目”的重要事实。

　　辩护人会见被告人时，被告人多次告知在其被刑事拘留的当天，就向办案人员说明了徐XX于2005年3月27日、2005年11月20日两次向其借款共计21万元的事实，第二天(2006年2月24日)，办案人员即通知林XX的妻子送来这两张徐XX亲笔所写的借条，复印后原件还给了林妻。但是，在侦察卷中辩护人却怎么也找不到这两份可能证明被告人无罪、罪轻的重要证据，在案卷中也看不到有关这方面的任何记录。《刑事诉讼法》第四十三条明确规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，对于犯罪嫌疑人提出的证明自己无罪或者罪轻的理由和根据，应当详细记录，及时查证，不得置之不理、偏听偏信，而本案侦查人员只注重收集有罪证据而忽略无罪证据，对于林XX提出的证明自己无罪或者罪轻的理由和根据，不记录，不查证，置之不理，不知用意何在?鉴于林XX在侦查阶段的供述和辩解以及上述证据，直接关系到有罪还是无罪、以及量刑轻重的问题，与被告人林XX的合法权益休戚相关，辩护人恳切要求法庭予以充分注意。