江苏徐州宝同德律师事务所接受徐建义的委托，指派本人担任徐文远诈骗一案被告人徐文远的辩护人。在开庭前，听取了被告人徐文远的辩解，查阅了公诉机关提供给法院的，又作了必要的调查和证据收集工作。辩护人认为公诉机关指控徐文远犯有诈骗罪，事实不清，证据不足。辩护人现就被告人徐文远的行为不构成诈骗罪。提出以下辩护意见：

　　一、 起诉书认定被告人构成诈骗罪，在主体上是错误的。

　　根据起诉书的指控，被告人是利用经济合同进行诈骗活动的。由于合同是设立双方当事人权利义务的协议，那么利用合同进行诈骗的行为人就必须是合同的一方当事人，因为只有是合同的一方当事人才能够履行合同中的义务，享有合同中的权利。也就是说在利用合同诈骗案件中，行为人只有是合同的当事人，才能够利用合同中的约定，去骗取货物、货款等。而从本案中所涉及的三个合同来看，被告人徐文远根本就不是合同的一方当事人，其理由分述如下：

　　(一)第一份协议是经杨宁介绍，王淑兰以香港成宪医药化工贸易公司(以下简称成宪公司)的名义同临沂市科工贸总公司(以下简称科工贸)所签，合同的主体一方是成宪公司，另一方为临沂科工贸，根本就不是个人。因为对于医药原料的进口，不管中国，还是香港的法律都不允许个人经营的。另外，从这个协议的签定到货物的接收，徐文远是根本不知情的，所以被告人徐文远根本就谈不上是本协议的主体。

　　(见以上事实有被告人口供，王淑兰亲笔写的与科工贸的业务往来经过，韩明生、王国庆、杨宁等人的证言予以证实。) 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(二)第二份协议是一九九五年九月十一日，科工贸副总经理王国庆与王淑兰在珠海协商并签定的，后经王国庆从珠海拿回临沂让韩明生签字认可的，协议的主体仍然是科工贸和成宪公司，徐文远自始至终根本就没有参与，甚至不知道这个协议的存在。

　　(以下事实，有韩明生、王国庆的证言予以证实，被告人在庭上的供述)

　　(三) 三份协议是一九九五年十一月十五日，经王淑兰与科工贸代表毛允华事先协商，货由她买下。然后王淑兰因有事返回香港，便委托徐文远代表公司签字的。当时双方都未加盖公司章，科工贸的章是其代表毛允华拿回临沂加盖的，成宪公司所留存的双方都未盖章。在本协议中，乙方虽然写的是成宪公司驻深办事处，但从合同的第一款“甲方出资，委托乙方进货并由乙方存在广州，货权属甲方”来看，乙方应为香港成宪公司，根本就不是驻深办事处或被告人徐文远。因为科工贸并没有委托成宪公司驻深办事处或被告人进货，货物也是由成宪公司接收，由王淑兰靠个人关系将货物存放在广州军区某个仓库，该批货物始终都在成宪法公司或王淑兰控制之下，根本就不在成宪公司驻深办事处或被告人徐文远手中。且合同签订后，临沂科工贸一直是找王淑兰追货款。另外还有一点需要明确的是，第二、三份协议分别是第一份协议内容上的变更，其履行主体并未改变。所以说，第三份协议的履行主体仍是科工贸和成宪公司，被告人徐文远只是受成宪公司王淑兰委托，以成宪公司代表的名义签定的，根本就不是合同的当事人。(以下事实有被告人供述;毛允华、韩明生、王国庆等人证言;协议书;王淑兰亲笔所写的情况说明为证)

　　综上所述，被告人从未以个人名义与临沂科工贸签定任何协议，更未帮助成宪公司向科工贸虚构什么事实，隐瞒什么真相，来签订第三份协议，本案中所涉及的三个协议内容均是科工贸的代表与成宪公司王淑兰所商定的，被告人根本就没有参与，被告人也无权参与。因为他只是成宪公司的一名普通雇员而已。所以依据上述事实，被告人徐文远不具备利用合同诈骗科工贸货物的主体资格。

　　公诉人在庭审中称本案是共同犯罪，王淑兰是主犯，徐文远是从犯，那么从公诉人提供的证据看，公诉人并无任何确凿证据证明被告人徐文远与王淑兰有共同的诈骗故意和行为，另外受害方的证人证言都证明协议的签订，货物的进口、转口以及货物的接收直至协议的变更都是王淑兰一人所为，根本就没有被告人的参与。

　　二、 从诈骗犯罪的主观方面看，诈骗犯罪主观上只能是故意的，并且具有非法占有他人财产的目的。所谓非法占有，是指行为人意图通过自己的不法行为，达到永久行使他人财物所有权权能的目的。具体到本案，要构成诈骗罪，被告人徐文远必须具有以欺诈的手段，利用合同，取得临沂科工贸货物后，把货物据为已有的目的和行为。而根据公诉方的证据，辩护人看不出被告人徐文远有这样的目的和行为，由于考察被告人是否有直接故意，要从他的外在表现来判断，严格的说这是一种推定。这就要求司法机关要有证据证明诈骗发生、发展等全部事实经过的所有形态证据，包括行为人实施犯罪行为的犯罪事实、情节、手段、后果等所有证据。

　　(1) 而从公诉方提供的证据看，被告人徐文远在本案中的主要行为有：作为委任人与科工贸签约，发货，作为经手人把货款汇到王淑兰指定的三资企业(不仅仅是科工贸的货款，也不仅仅是由被告人一人汇出)。这些行为都是作为受雇于成宪公司驻深办事处的被告人的职责范围。这些职责在成宪公司驻深圳机构管理办法中可以得到证实。作为成宪公司的工作人员，被告人徐文远与科工贸无法律上或合同上的债权债务关系，无义务把货物或货款直接交给临沂科样贸，他每付一次货，一分钱都必须得到成宪公司总经理王淑兰的同意，被告人没有控制资金的权力。这也是一个公司基本运作程序，不论在国内，还是国外，公司的法定代表人都是代表公司进行民事行为的主体，其工作人员，在没有得到法定代表人的授权，是没有权利处理公司事务的，从上述事实可以看出被告人徐文远签约、汇款等行为，是一种职务行为，是一种善意的行为，被告人不具有非法占有的故意，至于没有归还科工贸的货物或货款，那是因为被告人徐文远与科工贸没有合同上的权利义务关系，另外，作为成宪公司的一名雇员，被告人也没有权利擅自将货款或货物交给科工贸。

　　(2) 在成宪公司与科工贸的业务来往中，被告人徐文远很少与科工贸工作人员有接触，王淑兰作为总经理在与科工贸签约时，履行协议时，事先就根本没有和被告人协商。(这点可以从韩明生、杨宁、马征鹏、严焕雄尤其是王国庆的证人证言中得到证实。)上述证人都是直接同王淑兰联系的。关于是否退货给科工贸自始至终都是王淑兰决定的，至于香港成宪公司公司或者王淑兰是否有诈骗的直接故意，被告人是不清楚的，公诉方也没有任何确凿证据来证明被告人在签第三份协议时，或者通过南联经销部汇款时，知道王淑兰想把货物拒为已有，更没有证据证明被告人积极通过自己的行为去帮助王淑兰。如果把被告人的职务行为，善意行为当作诈骗行为的话，那么，在本案中接受被告人所转款的三资企业，以及成宪公司的工作人员，不也都成了诈骗共犯了?