本文提示：2005年12月7日，最高人民法院发出通知，要求各高级人民法院自2006年1日起，对案件重要事实和证据问题提出上诉的第二审案件，一律开庭审理;并积极创造条件，在2006年下半年对所有死刑第二审实行开庭审理……

　　很多年以来，不管是法律人还是非法律人，不论是中国人还是外国人，始终都在谈论着一个问题：中国的死刑复核程序乃至中国的死刑制度。

　　应当说，这是一个值得谈、可以说、应该论的问题。

　　在我国首席大法官、最高人民法院肖扬院长提出收回“死刑复核程序”之后，现在各项工作均已进入实质性运作阶段。但面对这个世纪难题与改革难题，还有许多疑惑需要解决，还有许多困难需要克服，还有许多思路需要理清。

　　为此，中国法学会《中国法学》杂志社、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心于2005年岁末联合举办了一场“死刑复核程序专题研讨会”。应邀参会的有来自国内外著名法学院校、司法机关的法学专家、学者和著名律师。

　　在两天的会议中，与会者围绕“死刑复核程序”的基本问题与具体构建，进行了热烈的讨论与认真的探索。可以说，气氛之热烈、形式之活跃、内容之丰富、态度之认真，是许多“走过场、做样子、摆姿势”的会议所无法比拟的。

　　会议地点：北京近郊“长城第一堡”。

　　在“第一堡”，登高望远，望长城内外，我们望到了什么呢?

　　一眼望去，我们望到了“死刑复核程序”的前世今生，望到了“死刑复核程序”的名存实亡，望到了“死刑复核程序”的理论误区与现实冲突，望到了“死刑复核程序”的科学建构与改革思路。

　　综合会上发言与会议论文，笔者为此理出了“十大收获”，也就是说本次研讨会解决了十大问题。

　　一、“死刑复核程序”究竟是什么程序?

　　这是关于“死刑复核程序”的定位问题，也是研究“死刑复核程序”必须首先解决的问题。

　　这次起源泉于西周、发端于秦汉、定制于隋唐、延续于明清的死刑复核或复奏制度，到了我国20世纪30年代开始脱胎为当代死刑复核制度，至我国解放战争后期及新中国建立初期，进一步规范化、制度化。但随着“文革”灾难的来临，却名存实亡。1979年7月颁布的《刑事诉讼法》尽管重新确认，却并未严格执行。1980年开始以不同方式、不同程序地授权地方行使。从此，我国的“死刑复核程序”就进入了说不清、道不明的发展时期。

　　于是，搞清定位、认清功能就成了首要难题。

　　学者认为，死刑复核程序是我国刑事诉讼中针对被判处死刑被告人的特殊审理程序，国内几乎所有的教科书在介绍中国审级制度或死刑复核程序时都认为它是我国两审终审制的审级制度之例的情形，

　　是一种具有中国特色的独立的特别审判程序。

　　就死刑复核程序的性质而言，目前学界主要有两种观点：一种认为死刑复核程序主要是在“核”而非“审”，应按照行政审批的模式来设计死刑复核制度;另一种观点认为死刑复核程序是一种司法程序，应当按照司法审判程序的要求来进行制度设计。前者为少数学者的观点，后者为目前学界主流的观点。当然，也有学者认为，死刑复核程序既不宜定位为纯审判性程序，也不宜定位为纯行政性程序，而应采用混合型程序才更为适宜。因此，建议最高法院将复核重心从“防止错杀”而转移到“慎杀少杀，限制死刑适用”的刑事政策的把握和运用上来。

　　为此，有学者对死刑复核程序的性质和定位专门作了阐述：认为死刑复核程序一是救济程序，二是纠错程序，三是复核程序。

　　死刑复核程序的改革牵一发而动全身，因为有学者认为，死刑复核程序是我国目前司法改革与司法实践的一个影响巨大的“核”问题，一个影响深远的“核心”问题，一个影响广阔的“死核”问题。

　　二、“死刑复核程序”能够解决什么?

　　这是一个关于死刑复核程序的功能问题。

　　所谓死刑复核程序的功能，是指死刑复核程序作为一种法律程序，对于刑事诉讼的有序、有效进行，实现刑事诉讼目的所具有的作用和意义。换句话说，死刑复核程序能够解决什么。

　　关于死刑复核的功能，与会专家均各有观点、各有论述。有的专家认为，功能有三：应有功能、法律规范功能、实有功能;也有学者认为，死刑复核程序应当具有以下功能：一是人权保障功能。二是对审判权的制约功能。三是权利的特殊救济功能。四是维护法律统一的功能;也有学者认为：死刑复核程序既有程序功能，也有应有功能。而应有功能又可分为人权保障功能、程序制约功能、法益保护功能;还有学者认为，从司法层面来看，是期望通过死刑复核程序的进行，而达到三个目的：一是控制死刑适用数量，实现少杀，为遥远的将来废除死刑做准备，此谓控制功能。

　　二是纠正死刑错误适用，防止冤错，即纠错功能。三是统一全国死刑标准和平衡死刑适用，实现法律面前人人平等，也就是统一功能。

　　实际上，不管是什么功能，不论是什么目的，最终都是为了实现三个基本功能目标：一是上级法院对下级法院死刑裁判权的无条件的有效制约;二是为被判处死刑的被告人提供有效的救济;三是最大限度地体现形式正义要求，确保死刑标准的统一严格适用。

　　如果前述第一个问题是为了解决死刑复核程序“是什么”的话，那么这个问题则是为了解决死刑复核程序“做什么”的内在价值取向。

　　三、我国的死刑复核程序出现了什么问题?

　　死刑复核程序为什么要收回?主要原因就在于当今的死刑复核程序出现了问题，简言之，死刑复核程序的功能有缺陷、有漏洞。

　　有学者认为，死刑复核程序的下放带来的问题主要有：法律效力的冲突、死刑复核权的实际运用背离了死刑的基本政策、死刑复核程序被虚置。同时，在死刑复核案件审理的范围和内容方面存有缺陷与不足：关于死刑复核案件审理范围的规定模糊不清，关于死刑复核程序审理的内容过于简单而宽泛;也有学者认为，死刑复核程序本身存在下列问题：一是整个复核过程的行政化，二是复核内容及形式的简单化、片面化，三是当事人、及检察机关没有介入;于是，有学者认为，死刑复核程序在正当性方面存在问题：一是固有的机理缺陷??程序的非公开性与单方性，二是政策变迁滋生的新问题??程序的虚置与功能落空;为此，有学者将死刑复核程序存在的问题归纳为两大缺陷：第一是功能性缺陷。首先表现在立法的粗疏导致了死刑复核程序准确适用死刑功能在一定程度上受到影响。其次表现在对裁判的证明标准没有明确规定，导致了死刑复核程序的限制死刑适用功能没有得到有效发挥。再次表现在对审判方式没有明确规定，导致了诉讼程序的吸收不满功能，基本丧失。最后表现在对裁判方式的规定缺乏科学性，导致了死刑复核程序对刑事诉讼法所具有的保护功能未能充分实现。第二是正当性缺陷：缺乏公开性和公正性和缺乏最低限度的程序保障，还有专家更直截了当地认为，其弊端有：一是适用死刑的标准不统一。二是第二审程序与死刑复核程序“合二为一”。三是违反了法律适用和法制统一原则。四是不符合尊重和保障人权的原则。总而言之，死刑复核程序的下放不利于法制的统一，有损于法制的权威。因为程序的部分虚置，又导致程序的纠错功能无法实现。同时，死刑标准把握不严，导致了死刑的滥用。另外，浓厚的行政色彩，淹没了诉讼特征，使程序的正当性基础严重缺失。

　　既然出现了这么多问题。那我们应该怎么办?一个字：改。也就是要改革、改造、改善乃至完善。怎么改?那就请看看后面讨论的内容吧。

　　四、我们选择什么方案来完善死刑复核程序?

　　鉴于现行死刑复核程序存在的问题，学者们提出了以下不同的改革方案：一是废除死刑复核程序，对死刑案件实行三审终审制改造;二是保留死刑复核程序，设置听证程序; 三是保留死刑复核程序，对死刑案件实行诉讼化改造。

　　第一种方案提出对死刑案件实行三审终审制，使被告人增加了一次获得救济的机会，切实保障了其诉讼权利，体现了对生命权的尊重，但是它涉及我国宪法、诉讼法等重大法律的修改，就我国目前的立法、司法现状来看近期难以实现，可以作为下一步改革的目标。近期对死刑案件实行三审终审制，会产生以下问题：其一，对于其他刑事案件的被告人却意味着缺少了一次获得救济的机会，导致被告人在享有诉讼权利方面的不平等。其二，对死刑案件实行三审终审制，还会造成刑事与民事、行政三大诉讼在审级制度上存在差异。其三，三审终审制中的三审程序一般实行法律审，这对于被告人的权利保障是不充分的。其四，三审终审制中的三审程序作为一个审级只有纠错功能，不具有限制死刑适用的功能。

　　第二种方案提出在保留死刑复核程序的基础上实行听证程序，即允许控辩双方参与死刑复核程序的审理，负责复核的法官在充分听取控辩双方意见和当面询问和调查的基础上形成自己的判断，得出最终的结论。由于听证程序吸收了检察机关、被告人、辩护律师等相关各方的参加，对于增强死刑案件复核的透明度，避免错案发生，保障被告人的诉讼权利等都具有积极的意义。然而，尽管听证程序也具有诉讼的结构模式，但是它的实行范围并非针对所有的死刑复核案件，并且不公开进行，这些表明其并不是真正意义上的诉讼程序，而是介于书面审理与诉讼程序之间的一种过渡性程序。

　　第三种方案即保留目前的死刑复核程序，对其加以诉讼化改造，使其具备诉讼的特征。因为我国设立死刑复核程序的目的不仅是为了防止错杀，而且还为了少杀，即限制死刑的适用，而这是三审终审不具有的功能。同时死刑复核程序作为我国严格控制死刑适用的特别程序，是一个诉讼程序，理应具备诉讼所具有的一切基本特点，而听证程序不完全具备这一点。因此，大多数学者同意对现行的死刑复核程序加以诉讼化改造的方案。

　　对于这个大多数同意的第三个方案，即将死刑复核程序收回并加以改造，又有专家提出了三个方案：一是最高人民法院派出巡回法庭，就地审理死刑复核案件，既能解决审理案件不及时的问题，又不必修改现行法律。二是在最高人民法院内部单独设立死刑复核审判庭，专司死刑案件的复核。这样既真正做到了死刑由最高人民法院核准，又有利于统一执法尺度。三是设立最高人民法院分院，这是一种“现实的选择”。

　　有专家为此对这三个方案进行了比较，认为第三种方案是“最佳选择”。

　　第一种方案虽不必修改现行法律，且灵活方便，节约诉讼成本，但正如有的学者指出的，巡回法庭的模式，机构设置和审判人员不稳定，不利于案件的及时、连续审理，而死刑复核是一项经常性的审判工作，需要有常设机构和稳定的审判人员，因而派出巡回法庭不能解决死刑复核权由最高人民法院行使的问题。

　　第二种方案势必将死刑复核的重担完全压在最高人民法院身上，不仅不利于提高审判工作效率，及时复核死刑案件，而且不利于加强对高级人民法院死刑复核审判工作的指导和监督。

　　第三种方案为最佳选择。设立分院有利于最大限度地统一适用死刑标准。因为最高人民法院分院不是一级法院，而是最高人民法院的有机组成部分，它必须执行最高人民法院掌握的适用死刑的标准，因而不可能是“从前死刑复核权下放的变异”。设立分院还可以解决最高人民法院办案力量不足的问题;且分院设在各地，可以及时办理死刑复核案件，提高办案效率和质量，消除人们将死刑标准权收回是否影响“严打”的疑虑。

　　令人欣慰的是，最高人民法院已选择第二种方案，决定收回死刑立即执行案件的复核权，并已进入实际筹备阶段，增设三个刑庭专门负责此项工作。因此，死刑核准权下放的诸多弊端有望得以避免。然而，我们不能高兴太早，正如本次会议的组织者中国人民大学陈卫东教授所言，“不仅仅是收回”就以为解决了一些问题，其实，接下来面临的问题和困难还有很多，有些困难和问题甚至我们还都没有想到。

　　五、我们怎样完善“死刑复核程序”?

　　对于这次最高人民法院收回死刑复核权的壮举，与会学者认为，我们除了持欢迎态度外，还应该做更为积极的理解：最高人民法院这次收回的不仅是死刑复核权，而是“死刑审判权”。因此，我们应当借我国刑事诉讼法修改的东风，对死刑复核程序从更为宏观的角度进行科学构建。

　　为此，有学者提出具体的改造与完善构想。

　　1、启动程序的自动性

　　根据我国现行刑事诉讼法的规定，死刑复核程序的启动具有自动性，所谓程序自动性是指，死刑判决即生效之日起，该案件直接转入复核法院，自动启动复核程序。

　　2、复核主体的特定性

　　这里的特定性是指，只有最高人民法院的法官才享有死刑案件复核权，而不能是高级人民法院的法官或者最高人民法院的审判委员会。

　　3、复核主体的中立性

　　法官作为死刑案件复核的主体必须保持高度的中立。一方面，法官不能在案件复核前阅卷，以防止出现先入为主的审前判断;另一方面，法官对于事实不清或证据不足的案子，不拥有庭外调查权，即法官没有调查取证的权力，法官所应该做的就是听取控辩双方的争辩，在经过一番冷静而缜密的思考后作出核准与不予核准的判断。

　　4、复核合议庭组成的法定性

　　现行刑事诉讼法规定，死刑案件的复核由审判员3人组成。学者认为，复核程序审判员的人数应分情况对待。对于被告人及其辩护人对终审结果没有异议的，从节省诉讼资源的角度出发，可以由3名审判员组成合议庭。

　　5、告知内容的规范性

　　现行刑事诉讼法对于死刑复核程序中的告知没有作任何规定，但为了有效保障被告人的诉讼权利，办案机关应当对相关诉讼参与方负有告知义务，而且在法律上应明确规定告知对象和告知内容。在告知对象上应包括：被告人及其辩护人、被害人或其诉讼代理人。具体告知内容应包括：案件复核的管辖法院、法定的最长复核期限及当事人、辩护人享有的相关诉讼权利。

　　6、复核过程的对抗性

　　这里包括两层含义：首先，控诉方和被告方应参与死刑复核程序，与中立的法官形成一个完整的诉讼结构;其次，应搭建控辩双方平等抗辩的平台，充分体现诉讼双方的对抗性。这里必须强调，法院应当履行强制指定辩护的义务。这是复核过程对抗性的前提。

　　7、复核内容的全面性

　　审判刑事案件包括两部分内容：事实与法律。全面性就是指在死刑复核程序中，应采取全面审查原则，对案件的事实部分和法律部分都应该进行审查。死刑复核虽不同于第一、二审程序，但它是把好死刑的最后一道关。在具体操作上，应对被告人的人身情况、犯罪事实、证据及法律适用等问题一并予以审查。

　　8、复核结果的限定性

　　死刑案件复核的结果只有核准与不予核准两种。对于3名审判员组成的合议庭，只有3人一致同意适用死刑的，才能予以核准，其他情况都不应予以核准。因为3名审判员复核的是被告方没有异议的案件，应该说案件事实清楚、证据充分，所以适用的核准标准应该高一些，必须一致通过。对于5名审判员组成的合议庭，应该至少4人同意适用死刑，才能予以标准。

　　9、复核期限的有限性

　　现行刑事诉讼法对于死刑复核的时限没有做任何规定，其立法原意可能是为了保证对死刑案件实体公正的追求，保证死刑判决的准确无误，所以没有规定死刑复核的时间限制。但所谓“迟来的正义就是非正义”，如果死刑复核不能及时完结，必然严重侵害当事人的权益，也会有损法律的公正性及严肃性，所以有必要对复核期限作出限制。

　　10、复核后案件的处理

　　复核结束后案件的处理同样重要。总体来讲，对于复核后予以核准死刑的案件，应由最高人民法院及时交付执行机关执行死刑，对于不予核准的死刑案件，一般情况下应发回原审人民法院重新审判，对于出现某些不宜由原审人民法院重新审判的情形，如存在徇私枉法等，可由最高人民法院指定与原审人民法院平级的其他人民法院重新审判。

　　对于最终的复核决定，甚至有学者建议在刑事诉讼法的修改中增加一条：“最高人民法院复核死刑案件，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原审判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定予以核准;

　　(二)原审判决、裁定认定事实错误或者证据不足的，应当改判无罪;

　　(三)原审判决、裁定认定基本犯罪事实正确，但证明情节轻重的证据不充分，或者适用法律不正确的，应当从轻改判;

　　(四)发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回原第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。”