六、在“死刑复核程序”中，律师有何作为?

　　死刑复核权的收回，也使我国律师能否参与死刑复核程序这样敏感却又必须解决的问题，提上了议事日程。

　　死刑复核程序需不需要辩护，大多数人的回答应该是肯定的。但按照现行刑诉法规定，似乎并不明确。刑诉法关于死刑复核只有四个条文，都是关于核准权划分和执行方面的规定，只有第202条规定“最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行”。这一条规定法院在进行死刑复核时，应由三名审判员组成合议庭，但合议庭依什么程序展开工作，是否开庭或听证，公诉人和辩护人是否参加，审判员是否要会见被告人等，均无规定。按照法院的理解和实践，死刑复核程序更倾向于一个内部核准程序，三名审判员组成合议庭也是为内部核准之需要，并不公开对外开展审判活动。虽然在实践中，被告人及其家属、受害人及其家属在可能的条件下，可能向复核法院提交意见，但并无明确的规定和程序，至少法律并未规定复核死刑的法官必须听取控辩双方的意见。尤其在实践中，由高级人民法院核准的死刑案件，往往二审裁定、死刑复核裁定、执行死刑命令同时下发，死刑复核程序在时间上就不是独立的，自然也谈不到死刑复核程序的辩护了。

　　显然，有学者认为，按照程序公开与公正的原则，在今后的死刑复核程序中，我们应当确立被告人的辩护权，包括被告人自行辩护的权力和获得辩护人为其辩护的权利。

　　关于死刑复核程序中的内容，与会专家和参会律师认为，应包括两个方面：

　　(一)死刑复核程序中辩护权的内容

　　死刑复核程序中允许律师为被告人辩护，就需要赋予律师相应的权利，否则，所谓辩护就成了一句空话。因此，在死刑复核程序中，为很好地履行辩护职责，律师必须享有下述权利。

　　1、会见被告人的权利

　　2、查阅、复制案卷的权利

　　3、调查取证权

　　4、听证或开庭建议权

　　5、发表意见权

　　(二)死刑复核程序中辩护的内容

　　死刑复核程序中的辩护应围绕是否应该对被告人适用死刑而展开，其重点在以下两个方面：

　　1、应否对被告人适用死刑

　　应否对被告人适用死刑本身涉及两方面的问题：第一，对被告人适用死刑的事实是否存在和成立;第二，对被告人适用死刑是否正确。前者涉及事实问题，后者涉及法律问题。前者主要考察指控被告人的犯罪事实是否正确，证据是否充足，被告人是否犯了所指控之罪，以及是否是被告人犯了所指控之罪，避免杜培武、佘祥林式的悲剧。

　　2、被告人有无可以适用死缓或更轻刑罚的情节

　　这一辩护的前提是被告人确实实施了所指控之犯罪行为，该犯罪行为又属于可以适用死刑的情况。在这种状态下，能否不判处被告人死刑立即执行。也就是说，被告人自身有无可以适用死刑缓期执行或更轻刑罚的情节。在死刑复核程序中，这一辩护重点可能比应否对被告人适用死刑更重要、更常用，因为将犯罪事实完全搞错的情况毕竟更少。这一辩护的核心和重点就是能否对被告人适用死刑缓期执行，即有无适用死刑缓期执行的法定情节和酌定情节。在一定程度上，后者比前者更重要，因为经过了一审、二审，如果有明显的法定从轻情节，一、二审法院通常是应该予以考虑的，当然也有不考虑或考虑不充分的情况。

　　七、检察机关能否介入死刑复核程序?

　　很显然，这又是一个敏感问题，尤其是对最高人民法院来说。好在方方面面尽管有分歧，但在检察机关是否介入、能否介入死刑复核程序方面已渐渐达成了共识，只是在怎样介入、介入到什么程度方面还有不少分歧。

　　来自检察系统的学者论述了检察机关作为国家的法律监督机关，介入死刑复核程序的理论基础：

　　第一，检察机关介入死刑复核程序，是其公诉权的必然延伸。

　　第二，检察机关介入死刑复核程序，能够帮助法院全面了解案件事实，以作出正确的判断。

　　第三，检察机关介入死刑复核程序，是其行使法律监督权的必然要求。

　　有学者为此特别强调，死刑复核程序的特别重要性也决定了检察机关对其实行法律监督的特殊必要性。死刑复核程序是死刑案件的最后一道关口，与一审、二审程序相比，具有特殊重要的地位，将最终决定一个人生命权利的剥夺与否。即使检察机关的法律监督权在之前的所有程序中都能够有效行使，法律监督在死刑复核程序这一决定性程序中的缺失也会使检察机关法律监督作用功亏一篑。因此，为确保死刑案件的公正性、合法性，就更应当加强检察机关对死刑复核程序的法律监督。

　　关于检察机关如何介入死刑复核程序，有学者提出了四种方式：

　　1、出席死刑复核法庭或发表书面意见，阐明公诉主张及其理由。

　　2、列席最高人民法院审判委员会或者合议庭关于死刑复核案件的讨论。

　　3、对最高人民法院拟予核准死刑的裁定提出复议请求。

　　4、对死刑复核活动是否合法实行法律监督。

　　当然，也有学者对此提出了不同意见，由此可见，检察机关的定位问题对死刑复核程序带来的理念冲突。

　　八、在死刑复核程序中，能否为被害人留一席之地?

　　从我国目前的司法实践来看，在案件审查程序和一审，二审的过程中，被害人的参与权是基本能够得到保障的。但是在案件二审结束之后，被害人参与诉讼的使命也就此终结。绝大部分的被害人不知道案件是否进入了死刑复核程序，何时进入该程序以及该程序作出了怎样的裁定。有的被害人甚至不知道犯罪分子是否被执行了死刑以及何时执行了死刑。似乎从死刑复核程序开始，犯罪分子的生与死就与被害人再也没有任何关系了。无论被告人被裁定执行了死刑还是被发回重审或是被最高人民法院直接改判，都没有任何部门告知被害人案件的进展情况。

　　可见，我国的死刑复核程序长期忽视了被害人参与诉讼的主观愿望，也间接地侵害了被害人的权利。所以，我们应当在死刑复核程序的改造和完善中，赋予被害人适当的参与权。这些权利主要表现在：

　　第一，赋予被害人参与权的具体制度设计

　　众所周知，赋予被害人程序参与权是保障被害人其它诉讼权利的前提。如果被害人无法参与到死刑复核程序中，则其相应的其它权利更是无从谈起。被害人的广义的参与权包括赋予被害人知悉案件进程的权利，得到合理解释的权利，对程序性违法行为的质疑权和依法提出建议的权利。

　　第二，对上述被害人权利设计的补充说明

　　首先，法律应对可以参与死刑复核程序的被害人及其近亲属的范围作出严格的限制。

　　其次，被害人参与死刑复核程序应当具有自由选择的权利。

　　如此而行，被害人及其近亲属应当可以告慰死者了。这是在保障诉讼程序正义的同时，为无情的法律注入了有情的人文关怀。

　　九、死刑复核程序中的证明标准有何要求?

　　可以说，死刑案件的证明标准不仅是每一个人都要关注的问题，更是一个“核”中之“核”的问题。

　　在我们国家，有学者认为：“一般案件有罪判决的证明标准应当和死刑案件的证明标准具有不同的层次，一般刑事案件的证明标准为‘案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑’;死刑案件的证明标准应当为‘案件事实清楚，证据确实充分，具有排他性和唯一性’。也就是说，死刑案件的证明标准要比一般刑事案件的证明标准更为严格。”有学者主张“宜将‘证据确实、充分’作为普通刑事案件的证明标准，而将‘对事实没有任何解释余地’作为死刑案件的证明标准。”还有学者主张：“在适用普通程序的刑事案件中，证明标准是‘排除合理怀疑的证明’;在适用简易程序的刑事案件中，证明标准可以是略低的‘明确证据的证明’;在适用死刑的刑事案件中，证明标准则应该是‘排除一切怀疑的证明’。”很明显，这些观点都主张对于死刑案件应当适用不同于一般刑事案件的证明标准。

　　也有学者认为，对于死刑案件的证明标准，不能笼统地主张其证明标准应该高于普通刑事案件的证明标准。对死刑案件的证明标准问题应当采取分而治之的策略：死刑案件定罪的证明标准应当采取与普通刑事案件相同的“排除合理怀疑”的证明标准，判处死刑的证明标准则应当采用更高的“排除一切怀疑”的证明标准。需要指出的是，证明标准作用的发挥需要相关的程序规则与证据规则的支持，否则，单纯的提高证明标准是无法起到预想的作用的。并且，提高死刑量刑的证明标准只是众多通过正当程序规制死刑的策略之一，通过具体可行的程序设计来规制死刑案件也应该是我们努力的方向。

　　与会专家认为，鉴于对人的生命的尊重是我们探讨死刑案件证明标准的内在动因，而近几年来浮出水面的冤案(湖北的佘祥林杀妻案、湖南的滕兴善杀人案、河北石家庄的聂树斌杀人案和唐山的李久明杀人案、云南的王树红杀人案等)是我们探讨死刑案件证明标准的直接动因。所以，我们除了要研究普通刑事案件与死刑案件之间证明标准的不同，还要探讨犯罪构成要件的证明标准(如对“故意”和“明知”的推定应为什么标准)、量刑情节的证明标准(如法定情节与酌定情节的不同)、程序事实的证明标准(如回避事实、耽误诉讼期限的事实、违反法定程序的事实、影响执行程序的事实)、非法证据的证明标准。

　　于是，有学者基于提高标准的考虑，从“正向”、“逆向”两个方面详细论证了我国死刑复核程序的证明标准的科学建构。应当说，这是有意义的科研成果，更是有责任和使命含量的科研成果。

　　十、如何理解死刑执行救济程序?

　　作为剥夺生命的刑罚，死刑不仅是所有刑罚手段中最严厉的一种，也因为人死不可复生使死刑判决一旦出现错误就具有造成无法挽回的损失后果，因此，对于死刑的适用历来受到各国在法律程序上的严格限制和控制，甚至有许多国家还明确废除死刑。不仅如此，许多国际人权公约以及刑事司法文件对判处死刑应当遵守的基本规则也作出了明确规定。

　　这些规定和做法主要有以下几种：

　　1、通过更加严格的程序保护以使死刑案件的被告人获得较普通案件更为公正的审判

　　1984年5月25日联合国大会通过的《关于保护死刑犯权利的保障措施》(以下简称《保障措施》)第5条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”1989年，联合国经济社会理事会在《保障措施》的基础上又增添了如下内容：“通过提供准备辩护所需的时间和便利，包括在诉讼程序的每一阶段提供适当的律师援助，对面临可能适用死刑之罪指控者提供特别保护，其应多于并优于在非死刑案件中所提供的保护。”与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的相关国家，在刑事诉讼法中确保被告人获得公正的审判提供了以下几个方面的特殊保障：

　　首先，对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式，以使死刑案件中的被告人获得律师的有效帮助。其次，判处死刑案件的审判程序往往比非死刑案件更为严格。最后，在大多数的司法区，只有较高级的刑事法院或最高法院有权判处死刑。

　　2、被判死刑的被告人通常能够获得更多的救济机会和渠道，使得死刑案件的终审权通常都在最高法院

　　联合国《保障措施》第6条明确规定：“任何被判处死刑者均有权向较高级法院上诉……规定必须受理这些上诉……在所有的死刑案件中。任何被判处死刑者都有权向较高级法院提起上诉，应当采取措施保证这些上诉得到受理。”与联合国文件的规定相一致，其他国家也赋予了被告人以充分的救济机会。

　　3、在穷尽所有救济手段之前不应被执行死刑

　　作为一种剥夺人生命的一种刑罚，死刑一旦执行，将永远无法补救，因而《保障措施》第8条旨在保障任何人在向国内或国际有权机构提起的上诉未决时都不会被执行死刑：“在上诉或采取其他追诉程序或与赦免与相关的程序期间不得执行死刑。”向联合国提供信息的保留死刑的国家都声明，在实践中都一致地将执行延缓至所有的上诉、救济、特赦及恩减程序期间不得执行死刑。死刑只有在上诉及恩减程序得以审议之后并得到书面授权才可以执行。

　　4、被判处死刑的人有请求赦免或减刑的权利

　　联合国《公民权利和政治权利公约》第6条第4款明确规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或者减刑”。联合国《保障措施》第7条几乎是用同样的言辞作出如下规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得大赦、特赦或减刑。”1989年，经济与社会理事会(ECOSOC)规定：“在对所有案件复审时，应考虑恩减或特赦”，这进一步巩固了《保障措施》第7条的法律效力。7年后的1996年，(ECOSOC)号召可能执行死刑的成员国“保证参与执行决策的官员充分了解所涉囚犯的上诉及恩减诉请的进程”。回复联合国调查的保留死刑的国家已经表明，在每一个判处死刑的案件中，都可请求特赦、减刑、缓刑或恩减--后面三个词可相互通用，都是指以比死刑轻的刑罚予以替代。

　　这就说明，严格限制死刑适用的规定和做法有不少，而不管是实体法路径还是程序法路径。但死刑执行程序的救济将是最后的限制手段。

　　一个死刑案件的处理一般经过审判前的侦查阶段、起诉阶段、审判阶段和执行阶段，对犯罪嫌疑人、被告人的救济贯穿于整个刑事诉讼过程中，而死刑案件在执行阶段对被判死刑人救济的程序与普通的救济程序相比具有如下不同的特点：

　　1、案件的特殊性。“死刑执行救济”，顾名思义，是针对死刑案件执行中的救济。但是，应当明确的是，在非死刑案件中，终审判决的宣告与生效是同步的，判决宣告后即进入执行程序，在判决的生效与执行之间，不存在其他的程序。在执行中如果发现案件处理有错误，或者有其他法定情形，有关机关可以自行决定进行救济，被执行人可以申请进行救济。而死刑案件执行后，被判刑人作为生命个体的人不存在了，就再谈不上对其进行救济。因而对被判死刑执行人的救济只能发生在判决生效后，死刑执行前。

　　2、被救济主体的特定性。救济法律关系中，至少存在双方主体，即救济主体与被救济主体。死刑案件执行救济法律关系中救济主体具有多样性，立法机关、司法机关、行政机关、国家元首等都可能成为救济主体，这要根据各国不同的法律规定而定。而死刑案件执行中被救济主体则是被判处死刑的犯罪人，虽然一些国家的法律规定被判处死刑的犯罪人的近亲属、检察官及其他人可以代犯罪人提出救济申请，但被救济的主体只能是犯罪人本人。

　　3、救济的法定性。死刑案件不仅关系重大，而且死刑执行救济针对的是已经生效的死刑判决，因而对其的任何处理都应当由法律作出严格规定。救济的法定性，首先是指救济权力法定，只有法律规定的拥有救济权力的主体才能行使。其次救济程序法定，对死刑案件执行的救济必须严格按照法律规定的救济步骤、救济方法和期限进行。