三、重构我国刑事二审程序审判范围的基本思路

　　鉴于全面审理模式不仅违反诉讼原理，还妨碍了刑事二审程序功能的发挥，笔者主张在未来刑事诉讼法修改过程中，确立复审与复查并行的双轨制，重构刑事二审程序的审判范围，以确保刑事二审程序功能的实现。

　　(一)确立复审与复查并行的双轨制

　　尽管我国目前刑事二审奉行全面审理模式，然而，值得注意的是，我国《刑事诉讼法》第186条所采用的表述却是“全面审查”，而非“全面审理”。并且，与该条的“审查”提法不同的是，该法第187、188、189条采用了“审理”的提法。可见，立法者并未将“审理”与“审查”混为一谈。

　　从域外立法来看，“审理”与“审查”是两个不同的法律概念。在大陆法系国家，二审法院通常在对案件重新进行证据调查、事实认定和法律适用的基础上作出新的裁判，不受一审判决的拘束。在此情况下，刑事二审是对案件重新进行的审理(trial)，而非对一审判决加以审查(review)，故而有人称之为“第二个第一审”(eine zweite Erstinstanz)。 在英美法系国家，二审法院通常只根据初审记录(record)、书证(documents)和法庭记录( transcript)来审查一审裁判有无错误，不再调查新的事实和证据，当事人和证人等可以不到庭参加诉讼。在此情况下，刑事二审并不是对案件重新进行的审理(trial)，而是一种审查(review)。

　　可见，刑事二审中的“审理”与“审查”至少存在两个方面的区别：审理的对象是案件本身，而审查的对象则是一审裁判;审理的依据是经过重新调查的事实和证据，而审查的依据则是一审法院移送的案卷材料。正是由于我国学者长期以来混淆了这两个概念，才导致了二审程序审理对象究竟是“案件”还是“一审判决”的争论。

　　根据两大法系刑事二审程序对“审理”和“审查”的不同侧重，我们可将二者分别归纳为“复审模式”和“复查模式”。前者偏重于权利救济，后者偏重于裁判过滤。由于我国刑事二审兼具权利救济和裁判过滤的双重功能，所以，我国应当确立“复审”与“复查”并行的双轨制，即二审法院对于上诉或抗诉范围内的事项采取“审理”的方式予以处理，而对于上诉或抗诉范围以外的事项则采取“审查”的方式予以处理。由此，刑事二审的审判范围问题也就分解为“审理范围”与“审查范围”两个层面的问题了。

　　(二)刑事二审的审理范围：有限审理原则

　　鉴于全面审理模式导致二审程序权利救济功能的不足，笔者建议确立有限审理原则，即二审的审理原则上以上诉或抗诉范围为限。

　　1.上诉与抗诉均应提出明确的请求和理由

　　我国现行立法对抗诉的请求和理由有明确规定，但对于上诉的请求和理由却未作规定。实践中，很多被告人只是笼统地表示对一审判决不服，而没有明确的请求和理由，这常常使得二审的救济无从下手。从实践来看，被告人对于一审判决所认定的犯罪行为是否为其本人所为是十分清楚的，而对于是否量刑过重，被告人也会有自己的感觉和判断，所以，要求上诉人提出明确的请求和理由并非强人所难。

　　我国应当在刑事诉讼法中明确规定，上诉和抗诉都应当明确提出具体的诉讼请求和理由，同时，借鉴俄罗斯《刑事诉讼法》第363条第2款和375条第3款的规定，在立法上明确，对于上诉和抗诉请求和理由不明确，导致二审法院无法确定审理范围，二审法院可以要求上诉人或抗诉机关补正，不予补正或者补正后仍然不合要求的，可裁定不予受理。

　　2.审理范围原则上不应超出上诉和抗诉范围

　　不告不理是现代诉讼的一项基本原则。它至少包含两层含义：一是，审理以起诉为前提，没有起诉就没有审理;二是，审理范围受起诉限制，不得超出诉讼请求的范围。我国目前在刑事二审程序的启动上体现了不告不理，然而，在二审程序启动后法院却可以随意超出上诉和抗诉范围进行审理，其对不告不理原则的贯彻是不全面的。这种片面的不告不理使得二审程序难以紧密围绕上诉和抗诉请求而展开，显然不利于实现权利救济。

　　我国应当在法律上明确，刑事二审的审理范围原则上以上诉和抗诉请求的范围为限，二审法院应当重点审查上诉和抗诉理由是否能够成立。需要注意的是，“以上诉和抗诉请求的范围为限”的原则不宜被绝对化。首先，与上诉、抗诉请求紧密相关、不可分割的部分也应当纳入审理范围。我国台湾地区《刑事诉讼法》第348条第2款就规定，“对于判决之一部上诉者，其有关系之部分视为亦已上诉”。对此，我国立法可予以借鉴。那么，何谓“与上诉、抗诉请求紧密相关、不可分割的部分”呢?笔者认为，至少应当包括共同犯罪人的刑事责任问题。这是因为，共同犯罪涉及到主犯、从犯等地位的确定以及其他相互联系的问题，无论是事实认定，还是法律适用，对于共同犯罪部分都无法分开进行处理。所以，只要共同犯罪人中的部分人提起上诉或者被提起抗诉，所有共同被告人涉及共同犯罪的部分都应当被纳入二审审理范围。 其次，对于上诉案件可以设置若干例外。目前我国实践中绝大多数被告人得不到律师的帮助，且大部分被告人文化水平较低，这使得很多被告人难以准确、全面地提出上诉请求。针对这一现状，二审法院在确定上诉范围时不应当拘泥于上诉书的文字表述，一切有利于实现被告人诉求的因素都应当被考虑。