2、地方性法规虽没有直接的上位法,但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如:《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为,对于这些行为,没有专门的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范,因此,就房地产开发管理行为而言,应当视为已经制定法律、行政法规,地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据,但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。
3、就地方性法规所规范的领域(事项),既没有制定专门的法律、行政法规,也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为,只有在这种情况下,才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法,无非是两种原因:一是属于地方性事务,中央不宜立法;二是统一立法时机尚未成熟,故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》;后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域,根据《行政许可法》,地方性法规可以在必要时设定许可事项,所谓的必要,即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。
不难发现,在严格的行政法学者看来,地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权,但前两种情况也不排除设定权的存在;只要上位法未对某个具体事项作出设定,地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解,是因为两派对“尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一,即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”?严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域,而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例,在严格论者看来,就宗教活动场所管理这个领域而言,已经制定行政法规,因此,下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化,而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为,虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规,但具体到小的事项,比如举办大型宗教活动,上位法并未对此作出规范,因此,该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴,地方性法规可以就此设定行政许可。
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