从表面上看,对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地,笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发,认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止,按照现代法治理论,凡赋予公民、法人和其他组织权利,或者设定公民、法人其他组织的义务,或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺,均需通过立法机关制定法律,或者由立法机关作出明确具体授权,并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此,行政许可应主要由中央统一设定,只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展,法律不可能作出全面的规范,才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说,地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中,甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使,其他任何组织和部门无权设定行政许可,而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。「4」[4]
但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难,其中最为致命的攻击来自二个方面:
1、就某一领域,已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远,或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的,至今没有废止。(比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等)。时过境迁,在这些领域,已经出现了许多新情况,对行政管理提出了新的要求,有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法,地方性法规不得增设许可”的严格立场,是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌?事实上,在当年的 《立法法》起草工作的研讨会上,有的地方的同志就提出,现在有些50年代通过的法律,已经不符合实际,如《城市街道办事处组织条例》,但全国人大常委会又没有宣布废止,地方很难办。建议明确规定,上位法已经过时并成为社会发展的障碍时,必须废止或修改;在没有废止或修改前,下位法可以根据实际情况作出与过时的上位法不一致的规定。「5」[5]再者,我国的国家立法是粗线条的,往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外,立法者并非全知全能,其在对整个领域进行立法的时候,可能对一些具体事项的考虑有所纰漏,地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度,极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。
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