上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题，无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题，行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”，还是解释成“具体事项”；无论狭义理解地方立法权，还是作出适度的扩大，似乎都面临一些问题。如何解决这些问题，恐怕非朝夕之功，或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说，而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以，笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。

　　三、可能的策略——双重约束的基础上宽泛地理解地方设定权

　　前揭所述，行政许可的设定是立法行为。因此，追本溯源，如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来，从毛泽东的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”，到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限，都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。「8」[8]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置：其中第八条列举了由中央专属立法的事项，而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说，《立法法》是将所有的事务分成了三块：一块是中央专属立法领域；一块是地方性事务，由地方立法来规范；第三块则属于上述两头之外的，对于这一块，如果已经制定法律、行政法规，那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定；如果尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以先行立法。

　　地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此，地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立：对于《立法法》规定的中央专属立法领域，即使中央尚未立法，地方性法规也不得设定行政许可。另外，根据《立法法》的精神，如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则，即使不是基本制度，地方性法规也不能作出规定。「9」[9]可见，地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域，不管是否有上位法，绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内，地方性法规则可以在必要时（是否必要，应当通过《行政许可法》的规定来予以判断）设定许可。