[22] Leistungsverwaltung 一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政,因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义,但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆,故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之,而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现代理念一致。参见陈新民,前揭书,第36页。笔者赞同陈氏的观点,这里补充的一个理由是,在我国行政法学界,给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。
[23] 参见毛勒,前揭书,第17-18页。翁岳生,前揭书,22-23页。陈新民,前揭书,第27-35页。
[24]这种选择自由,包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系,但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下,行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒,前揭书第18页。
[25] 关于国家(行政主体)的国库行为应受宪法基本权利的限制,在德国已无不同观点,但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为,国库与国家同为一体,国家并不因为是否行使统治权而有所不同,基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用,对于国库行为也应全面直接适用。此外,根据基本法第1条第3项的规定,基本权利应直接适用于“执行权”(vollziehende Gewalt),这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力,对行政辅助行为与行政营利行为,并非所谓执行权的行使,不受基本权利的直接约束,而如同一般私法主体仅受间接拘束(直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态);而在行政私法,其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动,但其目的为直接完成国家行政任务,其实质为行政,因此应受基本权利的约束,尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》,载《当代公法理论》,第181-183页。廖义男《国家赔偿法》,第37-38页。陈敏,前揭书,第582页。
[26] 毛勒,前揭书,第216页。
[27] 参见翁岳生,前揭书,第311页。
[28] 国家是最大的一个公法人(社团法人),但此处所讨论的公法人不包括国家。
[29] 毛勒,前揭书,第216页。
[30] 公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人,也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。
[31] 参见翁岳生,前揭书,第275页。
[32] 资料来源,参见蔡震荣,《公法人概念的探讨》,载于《当代公法理论》,第254-267页。翁岳生编行政法,272-281页。陈敏,前揭书,第806-824页。毛勒前揭书,第238-253页。
[33] 公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初,即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物,自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展,城市人口急剧增加,行政事务因而增多,增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点,其一是在政治层面上,执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民,其二是在法律层面上,即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团,随着任务不断扩充而及于社会保险领域,而后更扩及于职业性的公法社团,即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下,为避免过度分权导致国家分裂的危险,自治行政最后被纳入国家行政的范畴,称之为国家间接行政,从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。
[34] 公共营造物是日本学者对德文oeffentlich Anstalt的译名,民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的(建筑物)概念相混淆,不能反映其为人与物的结合体的特征,有见物不见人之弊,因此陈新民主张将其译为公共机构,参见陈新民,前揭书,第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissement public(公共机构,公务法人)概念的翻译相同,不知是否受其启发。参见,王名扬,《法国行政法》,,中国政法大学出版社,1989年第1版,第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法,但同时又提出一新的译名,即特定目的的行政机构。参见翁岳生编,前揭书,第272页。
[35]参见毛勒,前揭书,第253页。
[36] Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人,但该词词根beleihung义为授权,且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人,较为贴切,但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力,理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任——兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》,载(台)《中兴法学》,总第38期。
[37] 参见毛勒前揭书,第254页。
[38] 关于官方高权与单纯高权,参见本文注10.
[39] 参见陈敏前揭书,第810页。
[40] 参见李建良前引文,第101-102页。
[41] 参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》,载于翁岳生主编《行政程序法研究》,第248-249页。
[42] 参见陈敏,前揭书,第814-815页。
[43]参见毛勒前揭书第218页。
[44] 同上注。
[45] 德国学者Ossenbuehl认为,拉班德在论及法时,认为国家具有密闭性,其内部范围不属于法,可他又将行政与统一的国家分离,认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法,这犯了结构性的错误。参见,萨孟武,前揭书,第243页。
[46] 参见朱武献《公法专题研究》(一),第243-245页。(美)博登海默著,邓正来等译《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社,1987年2月第1版,349-350页。
[47] 参见许宗力前揭文,第239页。董保城,《行政法讲义》,第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩,而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃,他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde,而用机关译德语中的Verwaltungsorgan,大陆学者亦是如此。但在德语中,Organ(机关),Verwaltungsorgan(行政机关),Verwaltungsbehoerde(行政官署)构成了位阶分明的概念体系,此种译法显然将该体系的完整有所损害,在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时,更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是,其所指一般为机关首长,而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国,不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著,朱林译,《德国普通行政法》,第21-22页。日本行政法学中的行政(官)厅的概念与行政官署的所指相同。参见,(日)室井力主编,吴微译,《日本现代行政法》,中国政法大学出版社,1995年1月第1版,第277页。
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