但撤消立法的宪政法院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。被法院决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤消的那个案例。既然这个案例发生于撤消之前,后者针对这个案例而言具有追溯效果。
撤消的判决在其发表之日起开始生效,除非法院规定了延迟。这种延迟不得超过1年(第140条第3段)。它允许立法机构在撤消行为生效前,用一项新的合宪立法取代那项受到非难的立法。如果提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前,那么被撤消的立法必须适用该案例。在这种情形下,撤消行为针对这一案例也没有追溯力。
宪政法院撤消立法的决定和一项立法废除另一项立法具有同样的特征。它是立法的消极(negative)行为。既然宪法授予宪政法院一项立法职能,即在原则上被保留给议会的职能,1920年的奥地利宪法规定宪政法院的成员必须由议会选举产生,而和被行政机构任命的其它法官不同。根据宪法的联邦特征,奥地利议会由众议院(Nationalrat)和参议院(Bundesrat)组成。结果,正副总统及一半宪政法院成员由众议院选举,而另一半法官则由参议院选举(第147条)。接受这种组成法院的方式,是为了使宪政法院尽可能独立于行政机构。这种独立性是必要的,因为宪政法院对行政的不同行为具有控制,尤其是对国家元首、总理和其他部长们所发布的法令进行司法审查,而发布这些法令的权力在政治上是最为重要的。通过误用这种权力,行政机构能轻而易举地压制议会,从而取消国家的民主基础。[3]
1929年的奥地利宪法改革绝不仅是因为法院和行政之间的冲突而针对宪政法院的。修正案并没有改变法院的,但规定其成员不再由议会选举,而是由行政机构任命(1929年12月7日的联邦立法第65段)。事实上,旧的宪政法院被解散,并被新的法院所替代,其中几乎所有成员都是行政机构的政党追随者。这是最后不可避免地导致法西斯主义政治演变的开始,并要为纳粹对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责。
三、美国司法审查模式及其问题
尽管美国的法院只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力,法律适用机关在实践中发生冲突的危险在此并不象在宪政法院建立前的奥地利那样大。首先,既然这个国家没有独立于法院的行政机关,行政行为(尤其是命令、法令等)的约束力最终取决于法院决定,而行政行为所涉及的个人可以向法院起诉。其次,那里也没有和普通法院不同的行政法院。第三,最高法院的决定约束着所有其它法院。就美国法院认为它们自己受最高法院的决定约束而言,最高法院拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定,在实际上具有和立法的普遍撤消几乎同样的效果。但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。在何种程度上它被承认有效,并不十分清楚。最重要的是,它对于宪法解释而言被假定无效。“宪法问题的审查之门长开。”[4] 因此,最高法院有可能对完全一样的立法在一个案例中宣布合宪,而在另一个案例中宣布违宪,或反过来。这对其它法院而言也正确。且这类事例在事实上已经发生了。[5] 也不能排除下级法院-尤其是州法院-决定立法的合宪性问题,而该案未被带到最高法院,且最高法院在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方式决定问题。然后,已决事件(res judicata)原则使得其它法院不可能根据最高法院的决定来调整其先前决定。
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