4、行政不作为之救济方式

　　行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。

　　①确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人全法法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。

　　②责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。

　　③责令赔偿。行政不作为虽然是事种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的。第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。”13笔者表示赞同。第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。是一种国家赔偿，由于我国《国家赔偿法》中没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应有国家承担赔偿责任，所以司法实践和理论界对于这一问题的认识还不一致。笔者赞同因行政不作为而给相对人造成损害的应有国家承担赔偿责任的观点，并建议《国家赔偿法》中应司作相应的完美补充。

　　5、对不完全行政不作为之法救济

　　不完全行政不作为包括部分不履行之行政不作为和迟到之行政行为，对于这类行为的救济，要充分考虑国家利益、个人利益、执行机关的效率这三方面因素，进行综合平衡，兼顾效率与公平、正义及成本与效益。

　　①部分不履行之行政不作为的司法救济部分不履行如果使得继续履行对于相对人已无实际意义的，甚至会给相对人权益造成损害的，这时，相对人若诉诸法院，则法院应确认部分不履行行为违法，并终结处于继续状态的行为，如果该部分不履行的行为通过法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，则可以责令继续履行。

　　②迟到之行政行为的司法救济迟到之行政行为的构成要符合以下四个条件：一是必须是依申请的行政行为，以相对人的申请为前提条件;二是该受理机关就相对人的申请有相应的处分权;三是规定了用出行政行为的法定期限;四是必须是在期限后事实上已做成了一个行政行为。根据行为内容的不同，迟到之行政行为。限于文章讨论主题与篇幅所限，在此恕不予赘述。

　　一方面，提出申请的相对人就受理机关的逾期行政行为未采取任何救济措施的，根据“不告不理”的原则和成本、收益的对比关系，该逾期行政行为视为对相对人申请的惟一处分，其效力等同于在法定期限内作出的行政行为;另一方面，相对人就受理机关的逾期不作为提起诉讼，而在诉讼中，如果该理相关作出核准的行政行为的，则该行为之效力并非因其超过法定期限才作出而被全面否定。这时相对人若认为其请求得到满足而要求撤诉的，则法院要对该迟到之行政行为进行审查，看撤诉是否会损害　国家利益集体或他人的利益，是否有违依法行政的要求，然后依法审查结果来决定是否准予撤诉。如果该受理机关作出驳回相对人申请的行政行为，则法院就不能简单地以该迟到之行政行为的存在而否定相对人的诉讼请求，而要审查该迟到之行政行为的迟延理由是否充分，是否给相对人合法权益造成损害等。

　　注：作者单位

　　张雪花：西北政法大学

　　刘　涛：西北政法大学，现于山东大学任教。

　　李金强：山东省胶州市人民法院

　　注释：

　　1、周佑勇：《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》，1997(4)，34页。

　　2、石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》，1998(4)，55页。

　　3、朱维究：《行政行为的司法监督》，343页，山西教育出版社，1997。

　　4、罗豪才：《中国制度》，168页，北京大学出版社，1993。

　　5、这里的获得不当利益既可能是财产、权利的直接增加，也可能是财产本应减少却未减少的间接增加。

　　6、说见本文第二部分，行政不作为之救济及存在的问题。有些学者认为，迟到之行政行为是有瑕疵的行政行为。

　　7、说见本文第二部分。

　　8、参见{英｝丹宁：《法律的训诫》，122页，群众出版社，1985。

　　9、参见王名扬《法国行政法》，144-145页，中国政法大学出版社，1980。

　　10、《行政诉讼法》第25条第2款。

　　11、《行政诉讼法》第54条。

　　12、《一九九八年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，113-157页，国立政治大学法学院出版，1999，《行政不作为之司法监督》报告人江必新。

　　13、王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载《现代法学》，2000(1)，63-66页。