【案情】
申请人：刘某，女，汉族，29岁，住某市某镇某村。
委托代理人：常某，南，28岁，住某市某镇某村。
被申请人：某市劳动和社会保障局
2005年3月18日，申请人刘某到被申请人处投诉青岛二和纤维有限公司拖欠申请人工作期间的等违反规的行为，被申请人于当天受理案件并予以办理。2005年4月12日，申请人以被申请人一直不通知案件办理的进展情况，也未给予书面答复为由，向某市人民政府提起行政复议，要求申请人履行法定职责。
经审查，复议机关认为：申请人申请行政复议前，被申请人正在查处申请人所投诉的青岛二和纤维有限公司违反劳动法规的行为。根据《监察条例》第十七条“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成；对情况复杂的经劳动行政部门负责人批准，可以延长30个工作日”的规定，此案办理未超出法定时限，申请人的复议申请不符合受理条件。根据《山东省行政复议条例》第二十九条第一款第（三）项之规定，决定终止行政复议。
【评析】
本案在事实上并不复杂，但在处理过程中存在一些争议。争议的焦点是对于类似复议不作为案件，如查明申请人申请复议的行政不作为不成立，应以何种方式结案？ 
一种意见认为，《山东省行政复议条例》第三十二条（申请人对被申请人不履行法定职责的具体行政行为不服申请行政复议，被申请人在审查过程中已作出相应具体行政行为，申请人不撤回行政复议申请的，行政复议机关应当继续审查原具体行政行为。经审查，原具体行政行为违法或者明显不当的，确认违法；原具体行政行为合法、适当的，予以维持）可以从另一个角度来理解，即对于不作为的具体行政行为，如果合法适当，可以予以维持。所以，本案应确认被申请人在法定办理期限内不予答复的行政行为合法、适当，做出维持的复议决定。
另一种意见认为，本案申请人申请复议的理由没有事实依据，复议的行政不作为不成立。被申请人的不作为只是申请人的单方认识，如果作出维持该由申请人单方认识的不作为决定，实在是过于牵强。《山东省行政复议条例》第十三条第一款第（三）规定，申请人申请行政复议应有明确的行政复议请求和事实依据；同时，第二十九条第一款第（三）项规定，“有证据证明，已受理的行政复议申请不符合受理条件的，应当终止行政复议”，因此，应终止对本案的审查。本案采纳了第二种意见。
如前所述，根据《中华人民共和国行政复议法》、《山东省行政复议条例》的有关规定，复议行政不作为案件的结案方式有以下三种：一是根据复议法第二十八条第一款第（二）项“被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行”的规定，决定限期履行。二是根据复议法的第二十八条第一款第（一）项，并结合《山东省行政复议条例》第三十二条之规定，决定维持。三是根据《山东省行政复议条例》第二十九条并结合第十三条第（三）项之规定，作出《行政复议终止通知书》终止案件审查。
对于第一种决定，在实践中没有争议。但对于第二、三种决定，在什么情况下作出维持决定，什么情况下予以终止，有关法律法规规定的不明确。我们认为：
第一，复议法第二十八条第一款第（二）项已对不作为复议案件的结案处理作出限期履行规定，这一规定蕴含的适用前提是“行政不作为确实成立”且“不合法、不适当”，实践中还会经常碰到“行政不作为确实成立”但“合法、适当”，以及行政不作为根本不成立的情形。对于“行政不作为确实成立”但“合法、适当”如何处理，行政复议法没有规定，《山东省行政复议条例》第三十二条可以认为是《行政复议法》的补充，即碰到此种情形，应当作出维持的决定。
第二，行政复议机关决定受理复议案件时，往往只从程序上进行审查。这就有可能出现受理的行政不作为复议案件，行政复议机关经实体审查，发现申请人申请复议的行政不作为不成立（本案就是这种情形）。对这种情况，行政复议机关在实践中一般采取给申请人做工作的方法，要求申请人自行撤回复议申请，申请人不撤回申请的，就要以第三种处理方式作出《行政复议终止通知书》，对案件予以终止。但对于此种结案方式，丛法律上分析也存在一些不足。一是对案件予以终止是一种程序上的处理方式，行政不作为复议案件受理后经复议审查不成立的，应从实体上作出处理，在不具备法定情形（如申请人撤回申请）的情况下，再从程序上予以结案处理显得不符合法理的要求；二是这种做法将导致这样一种结果，即行政不作为复议案件受理后经复议审查不成立的，无论申请人是否撤回复议申请，都以《行政复议终止通知书》方式予以结案处理。对不同之情形作同样处理的做法显得不够科学。我们认为，复议文书包括通知书和决定书，通知书一般适用于从程序上结案的情况。行政不作为复议案件在受理后经复议审查不成立的，应“参照”行政诉讼案件的相应结案方式进行处理，即作出驳回申请的《行政复议决定书》。这样做的难点在于，现行复议法中缺乏相应的规定。这一“难点”，属于行政复议法的立法漏洞和需要修改完善之处。

（作者单位：市政府法制办公室）