北京市第一中级人民法院书

　　(2007)一中行初字第73号

　　原告杭州顶津食品有限公司，住所地浙江省杭州市经济技术开发区四号大街27号。

　　法定代表人赵慧，董事长。

　　委托代理人徐方，北京市金杜律师事务所律师。

　　委托代理人计莹，北京市金杜律师事务所律师。

　　被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。

　　法定代表人廖力，副主任。

　　委托代理人刘帆，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

　　委托代理人杨帆，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

　　第三人日日(泉州)饮料有限公司，住所地福建省泉州市惠安县洛阳镇北工业区。

　　法定代表人洪为，董事长。

　　委托代理人孙方，北京市宏威律师事务所律师。

　　委托代理人秦亲，北京市宏威律师事务所律师。

　　原告杭州顶津食品有限公司(简称顶津公司)不服被告国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)于2006年8月23日作出的第8613号无效宣告请求审查决定(简称第8613号决定)，于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2007年1月9日受理本案后，依法组成合议庭，并按照法律有关规定通知日日(泉州)饮料有限公司(简称日日(泉州)公司)作为第三人参加诉讼，于2007年3月8日公开开庭进行了审理。原告顶津公司的委托代理人徐方、计莹，被告专利复审委员会的委托代理人刘帆、杨帆，第三人日日(泉州)公司的委托代理人孙方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　2005年8月4日，原告顶津公司针对第三人日日(泉州)公司拥有的名称为“饮料瓶”的第99329504.5号外观设计专利(简称本专利)，向被告专利复审委员会提出无效宣告请求。2006年8月23日，被告专利复审委员会作出第8613号决定，认为：

　　1、关于证据

　　由于顶津公司不能提供附件1、6、7、8的原件，不能核实上述附件的真实性，因此对附件1、6、7、8不予考虑。

　　附件2说明其广告内容“味全每日C100%果汁‘范文芳篇’”已由台湾电视事业股份有限公司在台湾地区播出。由于我国目前的法律没有延及台湾地区，所以专利法意义上的“国内”仅限于中华人民共和国大陆范围内，因此附件2所证明的在台湾地区以广告方式的公开使用不属于专利法意义上的在国内公开使用，并且顶津公司明确附件3、4只用于佐证附件2广告的播出时间，因此，附件2、3、4不能用于评述本专利是否符合专利法第二十三条的规定。

　　由于顶津公司对附件5中的《动脑》杂志履行了相关的公证认证手续，故认可附件5中《动脑》杂志的真实性，并且由于其出版日期为1998年12月，早于本专利的申请日，因此附件5中的《动脑》杂志可以用于评述本专利是否符合专利法第二十三条的规定。附件5中由北京市公证员协会盖章的说明、广告播出证明书、彩页及光盘说明其广告内容已由香港商澄丰国际媒体有限公司台湾分公司代理在台湾地区播出。如上所述，由于我国目前的法律没有延及台湾地区，因此专利法意义上的“国内”仅限于中华人民共和国大陆范围内，因此附件5中由北京市公证员协会盖章的说明、广告播出证明书、彩页及光盘所证明的在台湾地区以广告方式的公开使用不属于专利法意义上的在国内公开使用。因此，附件5中由北京市公证员协会盖章的说明、广告播出证明书及光盘不能用于评述本专利是否符合专利法第二十三条的规定。虽然顶津公司认为附件5中的光盘作为附件5中《动脑》杂志所公开内容的佐证，但专利复审委员会认为，《动脑》杂志作为出版物证据，其公开的内容以其杂志图片所实际记载的内容为准，不能由其他证据来佐证其所公开的内容。

　　2、关于专利法第二十三条

　　专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

　　附件5中的第3幅图虽然显示了两个饮料瓶，但该图片并没有清楚地反映出这两个饮料瓶侧面的具体形状，并且附件5未清楚反映的面也不属于该类产品不被一般消费者关注的部位或该类产品的惯常设计，所以附件5不足以证明本专利外观设计不符合专利法第二十三条的规定。

　　基于上述理由，专利复审委员会作出第8613号决定，维持本专利权有效。

　　原告顶津公司不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼称：

　　一、第8613号决定认定事实不清，适用法律错误。

　　1、原告提交的附件3、4、5中的图片证据已对本专利充分公开，而被告未全面认定。

　　附件5包括1998年12月出版的《动脑》杂志封面、第63、64、65页，其中第64页之第三幅图，明确载明有味全产品的饮料瓶。该图形中包括两个饮料瓶，图片不仅从正面公开了本专利的主视图，也通过侧面公开了其立体图。该味全饮料瓶的形状与本专利高度近似，且公开时间早于本专利申请日。该杂志广告中的画面所公开内容足已保证一般公众识别瓶子的形状，分辨瓶子的来源。附件4封面从瓶形正面公开了味全饮料瓶图案，附件3进一步佐证附件5、附件4，这已构成对本专利的充分公开。

　　2、原告提交的附件2及附件5中的光盘证据，证明原告在本专利申请日前即以广告方式公开近似设计，而被告未全面认定。光盘证据中的广告内容为味全每日C100%果汁产品，其饮料瓶与附件4、5中公开的饮料瓶完全相同。

　　若认定电视广告公开属于出版物公开，则原告证据足以证明本专利申请日之前已有相同设计在先公开。若认定电视广告公开属于使用公开，通过附件2、5中描述的广告内容亦使相同设计在国内公开。对附件2、5中的广告内容，大陆观众可以获知其内容。

　　3、被告在第8613号决定中称“附件5中的《动脑》杂志的证据内容不能由其他证据来佐证”，属认定事实不清，并导致其适用法律错误。

　　二、被告对本案的认定违背了客观事实，混淆了客观事实与法律事实的关系。

　　通过出版物公开与电视广告公开，使第三人外观设计丧失新颖性，既是客观事实又是法律事实，被告错误处理二者的关系，导致认定事实与适用法律的错误。

　　综上，原告认为第8613号决定违背案件的客观事实，适用法律错误，请求法院予以撤销。