事情是这样的，市一环保设备厂使用农民集体土地，2003年4月17日该省政府下达征地文件，将包括该环保设备厂所使用土地在内的20亩集体土地征为国有。2004年12月10日，A市国土资源局与B公司签订土地出让合同，将土地出让给B公司。2005年7月3日，该环保设备厂以征地一直未给予其安置补偿为由阻挠B公司施工，并主张根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号，以下简称国务院28号文件)的有关规定，省政府的批文两年内未实施安置方案自动失效，应该重新办理征地手续。

　　请问：征地时是否应该给予该环保设备厂补偿?该环保设备厂能否依据《决定》主张省政府的征地批文自动失效?

　　林文同志：

　　你好!根据来信所述，现阐述一下个人观点，仅供参考。

　　《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”

　　根据以上规定，征地时是否应该给予环保设备厂补偿，主要看环保设备厂是否依法使用农民集体土地，可分以下三种情况来处理。

　　第一种情况，如果该环保设备厂为乡镇企业，并经依法批准使用农民集体土地的，则征地时应依据建设用地的补偿标准给予补偿。第二种情况，如果环保设备厂使用的土地是通过破产乡镇企业转让或兼并乡镇企业而取得，且原乡镇企业使用的土地符合土地利用总体规划并依法取得的，依据《土地管理法》第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定，环保设备厂的用地也应为合法用地，在征地时应给予适当补偿。第三种情况，环保设备厂既不是乡镇企业，使用的土地也不是通过破产乡镇企业转让或兼并乡镇企业而取得的，则不能使用农民集体的土地，换句话说，环保设备厂为非法用地，征地时不能给予补偿，国土资源管理部门还要依据相关法律法规对其违法用地行为进行处罚。

　　关于环保设备厂能否依据国务院《决定》主张省政府的征地批文失效问题，即国务院《决定》有无溯及力的问题。2004年10月21日发布的国务院28号文件规定：“严禁闲置土地。农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效;已实施征地，满两年未供地的，在下达下一年度的农用地转用计划时扣减相应指标，对具备耕作条件的土地，应当交原土地使用者继续耕种，也可以由当地人民政府组织耕种。”

　　关于该条规定实践中有三种理解。一是在国务院28号文件发布前已签发的征地批文，如果到国务院28号文件发布时已满2年且又未实施具体征地或用地行为的，批准文件应自动失效;二是在国务院28号文件发布前已签发的征地批文且未实施具体征地或用地行为，如果在28号文发布之日起再满2年不实施具体征地或用地行为的，批文应自动失效;三是国务院28文发布以前已签发的征地批文不适用该规定，只是对国务院28号发布之后即2004年10月21日后签发的征地批文，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效。

　　笔者同意第三种理解，这是因为：根据《立法法》第84条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的规定，国务院28号文件未明确规定溯及既往，因此其发布之前已签发的征地批文不适用其中的有关规定。也就是说，即使环保设备厂合法使用农民集体土地应当得到补偿而未得到补偿，也不能依据国务院28号文件的有关规定主张省政府的征地批文自动失效。环保设备厂可以就补偿问题与A市国土资源管理部门协商，也可以申请行政裁决。