(6) 临时措施命令的批准、变更、撤销与执行
临时措施申请人在仲裁庭做出命令后应向法院申请批准并执行该命令。申请应当向仲裁协议中约定的州高级法院提出;没有约定的,由仲裁地或被申请人住所地的州高级法院管辖(德民诉法第1062条第1款第3项)。对于临时措施仲裁命令的撤销和更改也由上述的州高级法院管辖(第1041条第3款)。法院在审查中一般有以下几个要点:
—— 申请人之前没有向法院申请过相关诉前临时措施(第1042条第2款);
—— 仲裁命令的有效性。如:仲裁协议中已有排除使用临时措施的约定时,该命令无效;以及仲裁庭的合法性等等;
—— 仲裁命令的正确性与必要性 ;
—— 公共利益(ordere public) .
审查后,法院可以做出同意、撤销或是变更仲裁庭临时措施命令的裁定。法院根据实际情况对命令做出变更是合理的,但是变更的范围只能是内容上的变更。不能变更原临时措施的形式。例如,不能把假扣押的命令更改为财产保全或是证据保全 .最后,临时措施在裁定后由法院执行。
(7) 对被申请人的损害赔偿
临时措施命令如经证实自始就没有合法理由时,申请执行的当事人应赔偿被申请人由于执行该措施或因避免执行而提供担保所受的损失(德民诉法第1041条第4款),这种请求可以在仲裁程序中提出。该规定明确了赔偿的范围局限于执行产生的损害和反担保上的损害。上文中提到的,因临时措施命令本身给被申请人造成的损害没有被纳入考虑范围(参见上文第(5)点)。因此,我们有理由考虑扩宽对被申请人损害赔偿的范围,以保障其利益并防止权力遭到滥用。
2、中国仲裁程序中的临时措施
中国在这方面的规定与德国有很大差别。除了停止侵权措施之外,证据保全与财产保全的适用问题分别都在中国的仲裁法第28条和第46条中得到了明确。一方当事人因另一方当事人的行为或其他原因,可能使裁决不能执行或难于执行的,可以申请财产保全;在证据可能灭失或难以取得的情况下,当事人也可以申请证据保全。但是,就目前的规定看,仲裁庭根本无权做出关于临时措施(证据保全与财产保全)的命令,相关申请必须经仲裁委员会转交给法院,提请法院做出裁定。这种申请实际上是向法院提出的,仲裁庭只不过扮演了“邮递员式”的角色。法院接受申请后,根据诉前临时措施的相关规定做出裁定,并由其负责执行。在财产保全的规定中,法律明确了申请有误时,申请人应当赔偿被申请人因财产保全措施所遭受的损害。
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