仲裁中调解的功能

　　仲裁中调解的涵义与优点 “仲裁与调解相结合”泛指仲裁和调解的各种结合形式。其表现为：1.先调解后仲裁;2.影子调解;3.仲裁中调解;4.调解失败每方当事人提供一个最后仲裁方案;5.调解仲裁共存;6.仲裁后调解。

　　仲裁中调解制度，顾名思义也就是仲裁和调解两种程序相结合的一种制度。仲裁与调解相结合是一种复合式的争议解决方法，有广义和狭义之分。

　　狭义的“仲裁与调解相结合”专指上述第三种表现形式。这种解决争议的方式最早源于中国国际经济贸易委员会的早期实践，是中国仲裁的一个重要特点。仲裁中调解是指当事人为解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序进行的过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成后再恢复进行仲裁程序。仲裁中调解这一富有中国特色的纠纷解决方式的创造和运用，在国内外引起广泛关注。我国仲裁法也以立法的形式确认了在仲裁中可以进行调解的原则。通常，仲裁庭在仲裁程序进行过程中对案件的调解，是在当事人完全自愿、案件事实和是非基本清楚的基础上进行的。仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成和解协议，然后根据和解协议的内容作出裁决书。仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式，与单独的调解具有根本的区别。仲裁中调解由同一人士担任仲裁员和调解员，如果是机构仲裁，则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一机构;同时，将仲裁方式和调解方式实行有机结合，即调解成功，则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案;调解不成，则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理并作出裁决。

　　仲裁中调解有许多优点。第一，公平与效率的统一。在仲裁程序里进行调解，当事人无须缴纳在单独的调解程序必须缴纳的“调解费”;如果调解成功，后来的仲裁程序就不必继续进行，仲裁庭可以依据调解协议书的内容作出裁决书结案，当事人也可以申请撤案;如果调解不成功，则已经开始的仲裁程序可以迅速地继续进行。第二，在仲裁程序中由仲裁员进行调解，其成功率比调解员在调解程序中进行调解要大。第三，调解员作出的调解书不能到法院申请执行，而通过仲裁员在仲裁程序中调解，双方当事人达成和解协议后，仲裁员根据和解协议作出的仲裁裁决书，法院是给予执行的。第四，有利于维护、巩固甚至发展当事人之间既存的或将来的商业合作关系，最大限度地满足了当事人的商业需要。

　　仲裁中调解的功能

　　(一)最大限度发挥当事人解决争议的主动性。仲裁中调解的核心功能是赋予当事人解决争议的主动权，使其拥有自己作终局决定的机会，体现了自治原则。意思自治是当代社会主体处理自己民事权益(私权)中普遍实行的基本原则，“每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事物，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责”。

　　“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，而应该只是从侧面促使当事人自主解决纠纷的制度装置。在社会生活的一切场合中，在人们之间无时不在进行的无数个自主的处理。解决过程中，调解的功能因该只是对那些一时陷入困难的自主解决给以援助，并在当事者恢复对等对话的可能性之后使其重新回到社会中去。”仲裁中调解实质是包含这种利己动机和共同动机两方面的“契约性调解”。

　　同时，因为当事人的合意达成是仲裁中调解成功的基础，所以调解的程序在设计上对解决方案正确性的要求也可以相对降低，调解将进一步促进在纠纷解决程序中当事人本人的参与程度，并强调纠纷解决过程中的诚实信用原则。另一方面，调解员在调解之前自己对案件的可能结果要有认知，避免受当事人透漏的底线影响，调解绝不可能也不应当为了达成和解置根本的法律关系和是非曲直于不顾。

　　(二)维持争议方的商业合作关系。选择争端解决方式是当事人商业战略的一部分，仲裁中调解更多的着眼于纠纷的解决，以及争议方将来商业合作关系的维持等，在一定程度上说效率高于公平。在仲裁中占据有利地位的当事人愿意和对方和解，因为通过他有限的经济上的让步有效地保持了和对方未来的合作关系，增加了远期利益。仲裁中的调解制度在维持市民社会的商业流转关系上具有不可替代的优势。

　　仲裁中调解达成的合意，是当事人行使处分权的结果，明显地带有具有规划未来的特征，所以比表面的纠纷解决更重视恢复人际关系的和谐。“调解员的恰当功能，不是引导当事人接受一些正式规范去支配他们将来的关系，而是帮助他们去接受一种相互尊重、信任和理解的关系”，为争端双方当事人积极创造潜在的双赢商业解决方案。

　　仲裁中调解的当事人根据自愿原则，充分享受了程序上的主动性，使其主体地位和意思自治得到充分的尊重。这不仅有利于加强当事人对仲裁中调解程序的好感，也为和解协议的达成创造了良好条件，从而在最终结果上满足了双方当事人的利益要求，争议双方从中受益，即稳妥地处理解决了以往的纠纷，又增强了相互的理解，双方业务的处理理念和方式得到进一步磨合，为以后的合作起到了推动作用，最大限度上维护了双方当事人的商贸合作关系。

　　(三)促进国际经贸关系。调解文化源于人们对法律规则的不信任。公平的解决争议的办法必须考虑到法律规则之外的一些特别情况。国际商事交易中，来自不同国家和地区的当事人，有着不同的政治、经济和文化背景，相互之间的信任程度远远比不上具有相同背景的当事人，而各个国家的法院及其审判人员对本国的法律和实践比较熟悉，甚至有的司法人员对本国当事人有国家保护主义倾向，外国当事人当然不愿意将他们之间的争议交付给一个他们并不熟悉的法院来审理，为此，他们更愿意选择熟悉国际商业环境和具有专门知识的仲裁员来处理他们之间的争议，并希望这些裁判行为是秘密的和终局的，从而与法院不再产生过多的瓜葛，赢得商业交易的宝贵时间。美国仲裁协会之所以能够赢得世界各国当事人的信任，很大程度上取决于其仲裁与调解相结合争议的解决方式。美国仲裁协会《商事仲裁规则》规定：(1)当事人在订立合同时或争议发生后，可以与美国仲裁协会商谈，美国仲裁协会愿意在世界任何地方安排调解。(2)经各方当事人同意，美国仲裁协会可以在程序的任何阶段依商事调解规则安排调解会议，以促进和解。

　　另外，法国的ICC、英国的皇家仲裁协会与伦敦国际仲裁院、瑞典的斯德哥尔摩商会仲裁院以及日本国际商事仲裁协会都在调解方面作了相关的规定，并在国际上赢得了当事人的信赖。中国首次仲裁中调解的实践是在20世纪50年代，当时中国并没有加入《纽约公约》，中国的涉外仲裁裁决没有办法利用《纽约公约》所创设机制在国外获得承认与执行，而在仲裁中引入调解制度极大的缓解了这一问题，使得基于争端双方合意的调解协议可以很容易的得到履行。这些成功的事例证明，仲裁中调解已成为解决国际当事人之间民商事争议的主要方法，如果成功的运用、推广仲裁中调解，必将促进国际经贸关系的发展。