原告蒋某某，男，X年X月X日出生，汉族，云南省水富三乘酒业有限公司董事长，住（略）。
委托代理人黄义彪，北京市万慧达观勤律师事务所律师。
委托代理人夏志泽，北京市万慧达观勤律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人臧某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人广州珠江啤酒集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区X路磨碟沙。
法定代表人方贵权，董事长。
委托代理人罗某某，女，X年X月X日出生，广州市华南商标事务所有限公司商标代理人，住（略）。
原告蒋某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2007年6月13日作出的商评字〔2007〕第X号《关于第x号“醉明月ZMY及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2007年7月18日受理后，依法组成合议庭，并通知广州珠江啤酒集团有限公司（简称珠江啤酒公司）作为本案第三人参加诉讼，于2007年9月24日对本案公开开庭进行了审理。原告蒋某某的委托代理人夏志泽，被告商标评审委员会的委托代理人臧某某，第三人珠江啤酒公司的委托代理人罗某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号裁定系被告商标评审委员会针对第三人珠江啤酒公司就第x号“醉明月ZMY及图”商标(简称争议商标)提出的商标争议申请而作出的。该裁定认定：争议商标“醉明月ZMY及图”与引证商标“明月及图”是否构成使用在类似商品上的近似商标为本案争议的焦点问题。首先，两商标均指定使用在第三十三类含酒精饮料商品上，争议商标与引证商标都是由汉字与图形组合而成，虽然争议商标与引证商标图形有一定区别，但由于两商标中供消费者主要认读的文字分别为“醉明月”与“明月”，该两词汇所指事物均为“明月”，含义、读音近似，使用在类似商品上时，易使以汉语为主要环境的中国普通消费者误认为两商标标示商品来源相同或者之间有某种特定联系，从而导致对商品的误购。申请商标与引证商标构成近似商标。其次，引证商标已注册使用多年，争议商标的注册使用将更容易导致消费者将争议商标标识产品误认为系第三人提供的系列产品，争议商标与引证商标已构成使用在类似商标上的近似商标。综上，争议商标属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条之情形，被告依照商标法第四十一条第三款、第四十三条的规定，将原告在第33类酒（饮料）等商品上注册的争议商标予以撤销。
原告蒋某某不服第X号裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、争议商标与引证商标并不属于近似商标。引证商标虽有“明月牌”三字，但图形在整个商标中仍然占据重要地位。争议商标与引证商标相比其图形不易让人与月亮相联系。故两商标无论从整体还是细节看，都存在很大差异，消费者亦不会将二者混淆；二、原告已经使用争议商标多年，消费者从未产生混淆和误认，也从未将其与引证商标相联系；三、被告适用法律错误。根据《商标评审规则》第五十九条之规定，本案应适用修改前的商标法，被告错误地适用修改后的商标法进行评审，其行为应属不当。综上所述，被告作出的第X号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：一、争议商标与引证商标已构成使用在同种或类似商品上的近似商标，二商标虽然在文字及图形方面有所差别，但根据一般消费者的呼叫习惯，“醉明月”与“明月”分别构成两商标的主要认读部分，二商标的含义与读音均较为接近，如果将其使用于类似商品，易使消费者产生混淆或误认为二者的来源之间具有某种特定的联系；二、争议商标与引证商标是否产生实际混淆并非第X号裁定所必须考虑的因素，原告也并未就争议商标的知名度提供相应的证据，消费者的实际混淆并非撤销争议商标的必要条件；三、第X号裁定适用法律正确。修改前后的商标法对以在先商标权利撤销在后商标的情形的规定是相同的，被告认为争议商标属于现行商标法第二十八条所列情形并无不妥。综上所述，请求人民法院维持第X号裁定。
第三人珠江啤酒公司未提交书面答辩意见，其当庭陈述意见称：第X号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。
经审理查明：
引证商标“明月及图”由广州白酒厂于1979年1月4日提出注册申请并于1981年5月1日被商标局核准注册，核定使用商品为第36类三蒸酒，商标注册证号为x。1982年10月14日，引证商标经商标局核准增加使用商品为各种酒，后根据国家对于商标注册用商品和服务分类的统一调整，其核定使用商品变更为国际分类第33类。1984年10月15日，引证商标的注册人经核准变更为广州酒厂。1992年7月30日，引证商标经核准转让给广州珠江啤酒公司。1998年2月7日，引证商标的注册人经核准变更为广州市珠江啤酒集团公司。2005年11月2日，引证商标的注册人经核准变更为广州珠江啤酒集团有限公司（即本案第三人）。引证商标经续展后的专用期限至2013年2月28日。引证商标系一图文组合商标，由圆圈图形和圈外下方的明月牌文字组成，其中圆圈内还绘有一被云彩环绕的月亮图案（引证商标图样见下图）。
引证商标
争议商标“醉明月ZMY及图”由案外人四川省隆昌县曲酒二厂于1998年1月13日提出注册申请，被核准注册后的专用期限自1999年5月21日至2009年5月20日。争议商标的核定使用商品为第33类的酒（饮料），白酒，含酒精饮料（不包括啤酒），商标注册证号为x。2004年5月21日，争议商标经商标局核准转让给四川省隆昌醉明月酒业有限公司。2004年9月28日，争议商标经核准转让给蒋某某。争议商标为图文组合商标，由一圆圈图形和图形下方的醉明月文字组成，在圆圈图形之上还附有经艺术化处理的ZMY字样（争议商标图样见下图）。
争议商标
珠江啤酒公司于2000年3月27日，以争议商标的注册违反了修改前的商标法第十七条、第二十七条的规定为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标的争议申请。2007年6月13日，商标评审委员会作出第X号裁定。
在本案的庭审过程中，各方当事人对于争议商标与引证商标指定使用的商品为类似商品、争议商标与引证商标均为图文组合商标等事实明确表示没有异议。
以上事实，有第X号裁定、第x号引证商标注册证及其核准转让注册商标证明、第x号争议商标注册证及其核准转让注册商标证明及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
一、关于被告是否存在法律适用错误的问题。
根据本院已经查明的事实，争议商标注册于现行商标法修改决定实施之前，第X号裁定作出于现行商标法实施之后，根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》并参考《商标评审规则》的相关规定，除已明确规定应当适用新法的条款外，被告应当适用修改前的商标法对本案进行评审。虽然现行商标法第二十八条并不在应当适用的新法的范围内，但现行商标法第二十八条所规定的内容与修改前的商标法即以在先获得注册的商标权利撤销在后申请或者核准注册的商标权利的情形并无变化。被告适用现行商标法的规定对本案进行评审确有不妥，本院予以纠正。但是，该行为并没有对原告的实体权利产生任何的损害，亦不足以对本案的结果产生实质性影响，对于原告所提被告适用法律错误故应撤销第X号裁定的主张本院不予支持。
二、关于争议商标与引证商标是否构成指定使用在类似商品上的近似商标的问题。
申请注册的商标，如果同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，商标局应当驳回其注册申请。
由于各方当事人对于第X号裁定所作出的争议商标与引证商标指定使用的商品为类似商品的认定并无异议，故本案的焦点问题仅在于争议商标与引证商标本身是否构成近似商标。根据本院已经查明的事实，争议商标与引证商标均为图文组合商标，但经对比后可以发现，从图案方面看，虽然二者均以月亮为背景，但争议商标的月亮图样上突出使用的是其商标中醉明月三字汉语拼音的首字母，这从客观上更强化了争议商标文字部分的呼叫作用。而引证商标的图案部分是单纯的图形而没有再与文字部分进行结合。从文字方面看，“明月”与“醉明月”在读音、含义方面均存在一定的差异。争议商标通过图案与文字的结合实际上也营造出了一种与引证商标截然不同的意境，从而会给消费者产生不同的识别效果，争议商标与引证商标共存于市场并不会使消费者产生混淆，亦不会对第三人及社会公众的利益产生损害。因此，被告所作争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的认定显属不妥，本院予以纠正。
综上所述，原告蒋某某的诉讼请求具备事实与法律依据，本院予以支持。被告商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实不清，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2007〕第X号《关于第x号“醉明月ZMY及图”商标争议裁定书》。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长刘海旗
代理审判员佟姝
代理审判员乔平
二○○七年十月三十日
书记员周波
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