原告（反诉被告）网乐互联（北京）科技有限公司，住所地北京市西城区X街X街X号天成科技大厦B座4001—X室。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人刘权,北京市亿嘉律师事务所律师.
委托代理人吕某某，女，汉族，X年X月X日出生，网乐互联(北京)科技有限公司法务，住（略）。
被告（反诉原告）广东中凯文化发展有限公司，住所地广州市X路X街X号怡景大厦X楼。
法定代表人郭某某，执行总裁。
委托代理人王志平，广东任高扬律师事务所律师。
原告网乐互联（北京）科技有限公司（以下简称网乐互联公司）与被告广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯文化公司）著作权许可使用合同纠纷案及反诉原告中凯文化公司反诉被告网乐互联公司著作权许可使用合同纠纷案，本院于2008年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2008年10月9日公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）网乐互联委托代理人刘权、吕某某，被告（反诉原告）中凯文化委托代理人王志平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告网乐互联公司诉称，原、被告于2007年7月31日签署《信息网络传播权许可使用协议》（简称《使用协议》），根据《使用协议》的约定，被告向原告提供韩国MBC电视台节目，原告向被告支付版权使用费。原告已经严格按照《使用协议》的约定，全面适当地履行了付款义务，并不存在任何违约行为，而被告却严重违反《使用协议》的约定，未履行按期提供节目的义务。现诉至法院，要求判令：一、被告向原告退还履约保证金x元；二、根据《使用协议》中两个第五条的下一个第五条第4项的规定，被告每迟延一天交付约定节目的，按被告已收取的许可使用费的日千分之三向原告支付违约金，故被告向应该向原告支付违约金x元。三、被告向原告退还版权使用费计x元；四、被告向原告支付版权合作费计x元；五、要求解除与被告之间的合同关系；六、诉讼费用全部由被告承担。
被告中凯文化公司辩称并反诉称，一、根据原、被告于2007年7月31日签订的《使用协议》约定，履约保证金的性质属于不可退还的保底版权费，故不同意原告要求退还履约保证金x元的诉讼请求。
二、被告不同意原告要求支付违约金x元的诉讼请求。
理由如下：首先，根据《使用协议》两个第五条的上一个第五条第1项约定，原告应最迟于2007年8月14日前向被告支付x元版权许可使用费，而原告直到2007年9月10日才付款。又根据第五条第2项约定，后续节目被告在原告先支付许可使用费的3日后才提供节目母盘。因此，被告提供节目母盘以原告先付款为前提条件。在原告未先履行付款义务的情形下，被告享有后履行抗辩权，被告有权拒绝原告的履行要求。
其次，自2007年7月15日起，原、被告就开始协商签订《使用协议》，但由于原、被告磋商时都集中在付款方式、违约金计算方法两方面进行反复的修改，直到2007年7月31日才正式签订《使用协议》。《使用协议》对被告于7月30日前交付第一批节目母盘的约定由于磋商的时间太长而疏忽忘记作相应的调整。被告认为，当该日期与两个第五条的上一个第五条第1项、第2项约定不一致时，应根据合同上下文及约定的详细程度、二者出现的频率予以解释，应以两个第五条的上一个第五条第1项、第2项约定的日期为准，确定被告交付第一批节目母盘的日期。
最后，《使用协议》于2007年7月31日才正式签订并生效，被告不可能在合同没有签订之前就冒然将价值30多万元的节目母盘交付给原告，这根本不符合日常逻辑法则。因此，该第一批节目母盘交付日期的约定由于疏忽忘记作相应的调整，对被告并无约束力，后续节目母盘等提供以原告支付许可使用费为前提条件。
事实上，被告希望原告能继续履行付款的义务，在原告未付款的情形下，于2007年8月17日就交付了第一批总集数为701集的节目母盘，比约定第一批600集节目多出101集。在原告实际于2007年9月10日付款后，被告于2007年9月14日依约寄出授权书、发票。被告不存在违约行为，无须向原告支付违约金。
如果被告因违约需要向原告支付违约金的话，因原告没有证据证明因被告违约给原告造成了多少经济损失，违约金是用来弥补经济损失的，所以，被告请法院将原告主张的违约金减少至零。三、原告要求被告向原告退还履约保证金x元、退还许可使用费x万元、支付合作版权费x元的诉讼请求均无法律依据，故亦不同意原告此三项请求。四、同意原告提出的解除原、被告之间合同关系诉讼请求。
因原告严重违反协议约定迟延付款，故反诉要求法院判令原告支付被告违约金x元；判令原告承担本诉以及反诉的诉讼费。
网乐互联公司对中凯文化公司的反诉请求辩称，因为被告首次履行义务即不符合约定，所以原告有权暂时拒绝向被告支付包括履约保证金在内的首期使用费x元。
经审理查明：
2007年3月15日，被告根据与韩国MBC公司签订《合同书》取得了与原告签订的《信息网络传播许可使用协议》中2715集电视剧涉及的其中2000集电视剧。
2007年7月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《信息网络传播权许可使用协议》（以下简称《使用协议》）。《使用协议》约定：一、甲方已取得了韩国MBC电视台的授权许可，在中国大陆地区发行MBC电视台节目的信息网络传播权，甲方确保所发行节目（《授权节目表》）具有在中国大陆地区合法的信息网络传播权。节目名单（见附件一《授权节目表》）。二、许可使用的权利种类、地域范围、期限：1、甲方许可乙方在中华人民共和国境内（不包括香港、澳门、台湾地区）行使的信息网络传播权。此许可为普通许可……。2、许可使用期限自甲方通过国际知名快递公司发送节目源（DVD）之日起壹年。但《授权节目表》中有定明影片版权起始日或到期日，则以附件规定日期为准。甲方承诺分批提供给乙方的节目许可使用期限要分批单独进行授权，甲方向乙方出具授权书……。三、许可使用费，1、乙方支付给甲方的许可使用费包括不可退还保底版权费和收益分成两部分。2、保底版权费以网吧数量不超过x家为计算基准，总额为人民币壹百伍拾万整（1500，000元），即每集552元，共2715集。本协议签订之后，每增加1家网吧另外收取保底版权费100元/家……。
双方签订的《使用协议》中有两个序号“五”，无序号“六”，而第一个序号“五”有两个条款“3”。第一个序号“五、许可使用费的支付方式”中约定：
1、保底版权费的支付：自本合同签订之日起十个工作日内，乙方向甲方支付本协议第三条规定的许可使用费总额的30％，即人民币45万元整（450,000元）。乙方支付的45万元许可使用费中33.12万元直接用于购买甲方第一批许可节目600集MBC电视剧，剩余部分作为履约保证金。甲方在收到乙方支付的款项后7个工作日内向乙方寄出节目介质、约定的版权证明材料以及开具正式发票。
2、双方约定，甲方在交付第一批节目后分批次向乙方陆续提供节目（详细见：第五条，节目母盘（带）技术质量要求及交付），乙方按每批实际集数以552元人民币/集价格在母带提供前3天支付节目版权许可费。乙方的履约保证金在甲方最后一次提供节目的版权许可费中直接冲抵。
3、乙方每增加1家合作网吧另外收取的保底版权费每季度随收益分成的款项一并支付给甲方。
3、乙方将许可使用费（包括保底版权费、收益分成）汇入甲方指定的如下账户：……，若乙方逾期未能向甲方支付相关款项，需向甲方交纳日千分之三的滞纳金，逾期二十天未能支付款项，甲方有权单方面终止合同并不承担任何责任，甲方收取的许可使用费不予退还，并处一倍罚金……。
双方签订的《使用协议》中第二个序号“五、节目母盘（带）技术质量要求及交付”第4款约定：甲方于7月30日前向乙方交付第一批600集MBC电视剧节目DVD母盘（带），并于第一批母带提供开始半年内，提供完附件一《授权节目表》中“06年及之前经典片库”所有影片；而其中“07年及之后新片”，甲方则根据韩国电视台播映情况总共向乙方提供940集（每集约42分钟）电视剧为止。甲方每迟延一天交付的，按甲方已收取的许可使用费的日千分之三向乙方支付违约金。但因政府行为或政策原因，导致甲方不能或不能及时交付母盘(带)的，不视为违约，甲方不必支付上述违约金……。
合同签订后，被告于2007年8月17日交付原告第一批许可节目509集，比双方签订的《使用协议》中第二个序号“五、节目母盘（带）技术质量要求及交付”第4款约定的：“甲方于7月30日前向乙方交付第一批600集MBC电视剧节目DVD母盘（带）”延迟18天，少交付91集。原告于2007年9月10日支付被告许可使用费x元，比双方签订的《使用协议》中第一个“五、许可使用费的支付方式”中“自本合同签订之日起十个工作日内，乙方向甲方支付许可使用费人民币x元”迟延27天。2007年9月14日被告向原告寄出版权证明材料以及发票。按照《使用协议》中第二个序号“五”中规定，被告在第一批母带提供开始半年内，提供完附件一《授权节目表》中“06年及之前经典片库”所有影片；而其中“07年及之后新片”，被告则根据韩国电视台播映情况总共向乙方提供940集（每集约42分钟）电视剧。但原告在半年内仅于2008年1月28日收到被告授权节目139集、1月29日收到授权节目135集。被告共交付原告电视剧783集。
合同履行中，原告（甲方）与被告（乙方）于2007年12月15日又签订《信息网络传播权许可使用协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）。《补充协议》第2条约定：甲方可以将《授权节目表》授权给北京捷报互动科技有限公司（以下简称捷报公司）及其关联公司或经营管理的与网吧无业务关系的网站使用，但不得授权以在线的方式向网吧提供链接服务。第3条约定：甲方与捷报公司针对甲乙双方于2007年7月30日签订的《信息网络传播权许可使用协议》项下节目的合作，甲方需在收到捷报公司款之日起五个工作日内支付其与捷报公司合作款的20%予乙方。
2007年12月31日，被告（甲方）与捷报公司（乙方）签订《信息网络传播权许可使用协议》，此协议约定，被告给捷报公司提供电视剧，捷报公司支付许可使用费x元。
2008年1月8日，被告致函原告“我司正与韩国MBC电视台重新商榷有关节目授权的事宜，在我司与韩国MBC电视台谈妥之前，希望贵司撤下非我公司提供节目母带DVD介质MBC授权节目，望谅解及配合”。函件第三条特此重申：如中凯文化与韩国MBC电视台未能谈妥后续授权事宜而影响合同履行的，中凯文化承诺按照合同约定多余款项将在核对无误后给予退还。
诉讼中，原、被告分别向法院提交2008年4月22日，原告给被告的《敦促履约函》：“我公司与贵公司在2007年7月31日签订的《信息网络传播权许可使用协议》，现因我公司业务发展，急需更新节目，故请贵公司尽快按协议约定履行供片义务。”原告的证明目的是原告曾致函被告，要求被告履约。被告的证明目的是第一批节目母盘的交付不在原告发出的“敦促履约函”内，该函是需要新的节目，从原告认为被告违约而催促履约的角度分析，可以证明被告交付第一批节目母盘并未违约。
诉讼中被告称捷报公司未履行支付许可使用费义务，原告亦未提供捷报公司履行了支付许可使用费相应证据。
以上事实，有被告与韩国MBC公司签订的《合同书》，原、被告签订的《使用协议》、《补充协议》，“影视节目确认单”，被告与北京捷报互动科技有限公司签订的《信息网络传播权许可使用协议》，敦促履行函，特快专递单及原、被告陈某等证据材料在案佐证。
本院认为：原、被告签订的《使用协议》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。双方当事人应该按照合同的约定，全面行使权利、履行义务。原、被告尚未全面履行《使用协议》、《补充协议》中约定的各自的权利、义务，但现双方均同意解除合同，本院无异议。
关于原、被告争议的《使用协议》中两个序号“五”问题。
序号第一个“五”第1款保底版权费的支付：“自本合同签订之日起十个工作日内，乙方向甲方支付本协议第三条规定的许可使用费总额的30％，即人民币45万元整（450,000元）。乙方支付的45万元许可使用费中33.12万元直接用于购买甲方第一批许可节目600集MBC电视剧，剩余部分作为履约保证金。甲方在收到乙方支付的款项后7个工作日内向乙方寄出节目介质、约定的版权证明材料以及开具正式发票。”
序号第二个“五”节目母盘（带）技术质量要求及支付第4款约定“甲方于7月30日前向乙方交付第一批600集MBC电视剧节目DVD母盘（带），并于第一批母带提供开始半年内，提供完附件一中“06年及之前经典片库”所有影片；而其中“07年及之后新片”，甲方则根据韩国电视台播映情况总共向乙方提供940集（每集约42分钟）电视剧为止。甲方每迟延一天交付的，按甲方已收取的许可使用费的日千分之三向乙方支付违约金。但因政府行为或政策原因，导致甲方不能或不能及时交付母盘(带)的，不视为违约，甲方不必支付上述违约金。”
《使用协议》中的两个序号“五”，明显的矛盾是原告先履行许可使用费义务，还是被告先履行授权节目义务。正是因为双方约定的合同主要条款相互矛盾，造成合同履行上的障碍。本院不予确认合同中矛盾条款的真实意思，确认双方对原告先履行许可使用费义务，还是被告先履行授权节目义务没有约定。双方由于在签订合同时未尽注意义务，双方对此均有过错。
双方在合同履行中产生矛盾后，没有本着实现合同的目的就矛盾条款达成补充协议。因双方均欠缺诚实信用的法律原则，故均应各自承担相应责任。
合同终止履行后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。同时，还应根据双方过错原则进行处理。本院认为对双方已经履行的部分应采取对价方式进行处理。原告交付被告许可使用费x元，而被告共支付原告许可节目783集，每集552元，被告应退还原告许可使用费x元。
因本院确认双方对原告先履行许可使用费义务，还是被告先履行授权节目义务没有约定，故不能要求双方按照合同中其他相关条款履行各自义务。但根据双方提交的证据以及庭审查明的事实可以表明，被告到诉讼为止尚未全面履行交付原告授权节目义务，由此本院可以确认被告根本没有全面履行义务的能力。本院根据公平原则、考虑双方在签订合同中的过错以及原告全额交付许可使用费x元后，被告仍未全面履行交付原告许可节目之事实，酌判被告应该承担违约金数额。
关于原告要求被告退还履约保证金x元、退还版权使用费x元，既无合同依据亦无法律依据，本院不予支持。因原告没有证据证明北京捷报互动科技有限公司按照与被告签订的《信息网络传播权许可使用协议》约定支付了使用费，故原告要求被告退还版权合作费x元诉讼请求，本院亦不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、解除原告网乐互联（北京）科技有限公司与被告广东中凯文化发展有限公司签订的《信息网络传播权许可使用协议》、《信息网络传播权许可使用协议之补充协议》。
二、本判决生效后十日内，被告广东中凯文化发展有限公司退还原告网乐互联（北京）科技有限公司履约保证金人民币一万七千七百八十四元。
三、本判决生效后十日内，被告广东中凯文化发展有限公司支付原告网乐互联（北京）科技有限公司违约金人民币三十万元。
四、驳回原告网乐互联（北京）科技有限公司其它诉讼请求。
五、驳回反诉原告广东中凯文化发展有限公司反诉请求。
案件受理费一万六千零七十元（含反诉费一千八百三十六元），由原告网乐互联（北京）科技有限公司负担九千九百一十九元（已交纳），由被告广东中凯文化发展有限公司负担六千一百五十一元（已交纳一千八百三十六元，余款四千三百一十五元于本判决生效后七日内交纳）。
如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判长武彧
审判员李岳鹏
代理审判员田燕
二ОО八年十一月十一日
书记员张成
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