四川省雅安市中级人民法院
刑事判决书
(2000)雅刑终字第X号
原公诉机关雅安市人民检察院。
上诉人(原审被告人)宋某某，男，生于1951年11月29日，汉族，初中文化，邛崃市人，雅安石化新区销售公司经理，住（略）。2000年4月7日因涉嫌挪用公款由雅安市人民检察院决定刑事拘留，同月21日被逮捕。2000年5月7日由雅安市人民检察院决定取保候审。
辩护人李某甲，雅安元中律师事务所律师。
雅安市人民法院审理雅安市人民检察院指控原审被告人宋某某挪用公款罪一案，于2000年10月24日作(2000)雅安刑初字第X号刑事判决。原审被告人宋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问被告人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案事实清楚，无影响案件事实的新证某需通过开庭质证，故决定不开庭审理。现已审理终结。
雅安市人民法院(2000)雅安刑初字第X号刑事判决认定，95年8月初，雅安市观华农机加油站唐××找到宋某某，以做汽车生意缺乏资金为由，向公司借款25万元，许某事成后付给未好处费3万元，并出具借到宋某人3万元的借条。同月9日宋某排公司副经理居××以购油款为名从本公司领出现金20．6万元交给唐，唐出具25万元的借条。之后，宋某排财务人员将此款会计帐记于石化公司雅安分公司新疆办事处。至案发前，该25万元尚有10万元未收回。
同年9月9日，经朱炳华与唐××协商合伙开翻牌机铺共同赚钱后，以付成都富国贸易公司油款列帐，从本公司取出3．5万元交给唐，唐出具借款书。至案发前，此款未收回。案发后，未曾积极收回公款，其家属主动替宋某回被挪用公款12．5万元。迄今为止，尚有1万元被挪用的公款未收回。根据《中华人民共和国刑法》第十二条一款、第三百八十四条、第六十四条及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》判决如下：
一、被告人宋某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年；
二、继续追缴被告人宋某某挪用的公款1万元。
上诉人宋某某及其辩护人上诉、辩护的主要理由：1．原判将企业之间的行为确认为与他人之间的个人行为，属认定事实错误；2．所谓“好处费”的依据并非借资的构成部分，更非上诉人索取。3．原判回避了对本案同一事实中，已由雅安中级法院依法做出的法律文书所确定即借资主体是两个企业间的行为，属民事法律关系而非犯罪；加油站归还的款是法院依法追回，而非原判所述是个人追款。故请求撤销一审错误的判决，依法确认上诉人无罪。
经审理查明，1992年，雅安石油公司与雅安市国税局达成联营协议，建一加油站。1993年工程竣工后，两家成立了雅安石化新区销售公司，并办理了企业法人营业执照，经济性质为全民与机关联营，经理、副经理及财务人员由双方委派。根据该公司的章程规定：销售公司实行自主经营，独立核算，自负盈亏，在其范围内从事经营业务；销售公司实行董事会领导下的经理负责制，决定销售公司一切重大事实，销售公司实行经理负责制，经理直接对董事会负责，领导销售公司日常经营管理工作，副经理协助经理工作。同时任命宋某某为经理，市国税干部居某君为副经理。1993年11月石油公司印发了《新区销售公司财务管理暂行规定》，在资金管理等方面进行了规定。
雅安市X乡政府1989年申请注册成立了观化乡农机站，经济性质为集体。1992年唐德彬经人介绍与观化乡政府签订承包经营观化农机站加油站的合同，唐每年向观化乡缴承包费5000元，独立承担民事责任。同年6月，观化农机站经工商局批准，将企业法人改为唐德彬，集体性质不变。乡政府未向加油站出资，也未派人参与经营管理。经查证，可确认唐德彬系个人挂靠农机站经营汽油、柴油，名为集体，实为个人性质。
1995年8月，唐德彬经人介绍找到宋某某，提出自己要做汽车生意，要借石化新区销售公司公款25万元，借期10日，利息按20‰计算，并许某给宋某某“好处费”，宋某于个人私欲，也考虑借期不长、单位获利的目的，即与副经理居某君商议后，同意借给唐25万元。同月9日，宋某排居某写领款凭证，领款单位为新区销售公司，用途为购油，金额为25万元。宋某某签字同意借支，并安排出纳卢某某取现金20．6万元。下午，宋某某、居某君、卢某某将现金送到唐德彬住所，对唐言明“扣除石油公司职工许某某在新区销售公司借公款交给唐德彬购油的4．4万元”。在此期间，唐出借据，其内容为“借到雅安石化新区销售公司人民币25万元，此借款在十日内归还，利息按20‰，以观化加油站全部资产及河北横街X号住房一幢(118平方)作担保”。又出具“销售公司差旅费2万元”的借据。又向宋某某个人出具两张借条，一张为5000元，一张为（略）元。尔后，宋某5000元的“借条”交给居某君，并称“是唐私下的感谢费”，居某此条放在其办公桌内，直至案发后由检察机关提取。宋某唐所打的3万元的“借据”放在家中，案发后由检察机关搜查提取。20．6万元交给唐德彬后，宋某某又安排财会人员将此款摆在付石化新疆办事处购油款的记帐凭证某。
同年9月，唐德彬又找到宋某某提出合伙开翻牌机，每人出3．5万元，宋某向居某君讲了此事。宋某唐出具借款书，其内容为“3．5万元利息按月25％计算，以私房作担保”。宋某借条让出纳卢某某填写现金支票，于9月19日支取公款3．5万元，宋某此款交给唐。唐所开的翻牌机铺子数月后被公安机关查封。此款由销售公司财务人员填写在记帐凭证某，科目为“付成都富国贸易公司油款”。
同年9月中旬，当宋某某见唐德彬到期未归还款时，即多次与居某君等人找唐催收，并让唐写保证，尔后又向单位领导讲了此事，并根据领导的要求，向本院提起诉讼，要求唐德彬偿还借款27万元及其利息。95年10月12日经本院调解，双方达成协议：1．由被告雅安市观化加油站在95年10月16日前偿还雅安石化新区销售公司借款27万元(含差旅费2万元)；2．对被告所借款25万元按月利率（略）计算。尔后，从95年9月12日至96年9月唐德彬归还新区销售公司15万元，并追回加油机一台，当时双方协商作价1万元。在此期间，宋某某对自己进行经济处罚，每月扣工资的30％，并扣发总公司发给的奖金。2000年4月7日检察机关对宋某事拘留后，宋某某的家属替宋某款12．5万元。2000年11月13日雅安市人民检察院将12．5万元赃款退四川省石油集团雅安有限公司，由该公司负责处理。至此，通过法院诉讼后追款和实物折价以及宋某家属替未退款共计28．5万元。
另查明，上诉人宋某某原系工人，后由雅安石油公司内部聘用为企业干部，行使管理的公务职责，聘用期满，如未续聘则仍为工人，不保留干部待遇。
认定上述事实的证某有：四川省石油集团雅安有限公司人事科证某和任职通知、聘任通知，证某宋某某的身份；工商营业执照、承包合同书、观化农机加油站的企业工商变更登记、年检报告，证某高某清、刘能斌证某、借款合同书证某，石化和新区销售公司均为全民所有经济性质，唐德彬系挂靠观化农机站，交管理费，独立承担民事责任，名为集体实为个人企业；石化与市税务局联营协议，石化新区销售公司章程和财务管理暂行规定，证某证某某证某，成立新区销售公司背景，资金来源，管理方式，董事会与公司经理关系，正、副经理职权和人员组成情况；证某居某某、卢某某、邓某某、许某某、杨某某、王某某、李某乙才等证某和记帐凭证，现金支票存根，唐德彬所写借据，退款保证，本院民事调解书，检察机关的搜查记录，收款收据，退赃说明，石油公司与检察机关在二审期间均证某，当时追回的加油机一台，作价1万元的事实以及宋某某在检察机关的供述和庭审中辩解均可证某：宋某某在任职期间，为单位和个人获利，违反审批和权限规定，擅自改变资金的专项用途，两次挪用公款共计24．1万元及资金追退情况等。
本案事实清楚，证某确实、充分，二审应予确认。
本院认为，上诉人朱炳华身为石化新区销售公司经理，明知该公司的经理权限是董事会下属的经理负责制，凡重大事宜需经董事研究决定，也明知销售公司的资金专项用途，在唐德彬要求借公款购车和开翻牌机铺时，基于个人和单位获利，违反规定，利用职权擅自将单位资金挪给唐德彬进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成犯罪，依法应予刑事处罚。但根据《中华人民共和国刑法》十二条一款所规定，刑法的湖及力采用的是从旧兼从轻原则，宋某某的犯罪行为发生在95年，按照1995年2月28日全国人大《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》和最高人民法院1995年12月25日对全国人大的决定作出的司法解释，宋某系国有公司中行使管理职责，但其身份不属最高人民法院司法解释中既行使管理职权，并且有国家工作人员身份的人员，故宋某某的犯罪行为按照从旧兼从轻原则，应以挪用资金罪定罪科刑。鉴于宋某某在案发前后通过诉讼和检察机关起诉前，积极迫交全部款项，单位资金无损失以及本案的事实，案发前后的真诚悔罪态度等从轻情节，可不予关押，亦不致再危害社会。宋某用单位资金数额为24．1万元，追回现金和实物折价共计16万元，检察机关追赃12．5万元共计已追缴28．5万元，超出的4．4万元，系石油公司职工许某某向石化新区销售公司的个人借款转唐德彬购油，而非来挪用资金的犯罪数额，故四川省石油集团公司雅安有限公司应依法诉讼追回4．4万元的欠款。原审法院认定基本事实清楚，诉讼程序合法，但定罪、量刑及继续追赃1万元和适用法律均不当，应依法改判。上诉人及其辩护人所提“无罪”的上诉和辩护理由，与事实和法律规定不符。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条，1979年《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销雅安市人民法院(2000)雅安刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)宋某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓期一年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2000年12月29日起至2001年12月28日止)。
本判决为终审判决。
审判长张晋
代理审判员傅永秀
代理审判员彭永信
二○○○年十二月二十九日
书记员伍子刚
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