上诉人(原审原告)仕某，男，X年X月X日生，汉族，现住（略），身份证号:（略）。
被上诉人(原审被告)中国工商银行股份有限公司昆明南市区支行
住所：昆明市X镇商铺4-X号。
负责人刘某，该支行行长。
被上诉人(原审被告)中国工商银行股份有限公司昆明南市区X路分理处
住所：昆明市X路绿景大道中铁十五局办公大楼一楼。
负责人张某乙，该分理处主任。
二被上诉人委托代理人浦理斌、吴某云，云南宣和律师事务所律师，均为特别授权代理。
上诉人仕某因与被上诉人中国工商银行股份有限公司昆明南市区支行（以下简称：工行南市区支行）、中国工商银行股份有限公司昆明南市区X路分理处（以下简称：工行滇池路分理处）储蓄存款合某纠纷一案，不服昆明市X区人民法院(2010)西法民初字第X号民事判决，向本某提起上诉。本某于2010年9月6日受理后，依法组成了合某庭审理了本某，本某经依法报请延长审限，现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2009年3月6日，仕某在工行滇池路分理处开设个人理财金账户，约定支取方式为凭密码支取，同时办理了卡号为（略）的理财金账户卡及理财金账户活期类存款对账薄，并注册了网上银行，领取了“U盾”和“电子银行口令卡”两种网上银行身份认证介质。仕某在办理该个人理财金账户时，工行滇池路分理处向仕某交付的配套材料有《中国工商银行理财金账户/个人银行结算账户/电子银行开户(注册)申请书》、《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》、《理财金账户章程》。《中国工商银行理财金账户/个人银行结算账户/电子银行开户(注册)申请书》第五条：特别提示第二款内容为“客户应妥善保管理财金账户卡及理财金对账薄，银行工作人员无权代客户保管。密码请牢记，切勿泄露”。《理财金账户章程》第十四条内容为“理财金账户使用密码办理的业务，视为本某所为，所产生的电子信息记录为该项业务的有效凭证。”、第十五条内容为“理财金账户仅限客户本某使用，客户不得将卡片出租或转借他人。因密码泄露、卡片使用不当而造成的经济损失，由客户承担”。至2009年6月13日，仕某的卡号为（略）的理财金账户余额为人民币x.91元（以下均为人民币）。之后，从2009年6月16日至6月17日该卡内金额在地区号为2402(贵阳市)，网点号为0021、9999的ATM机上共13次被异地取款x元。其中在0021网点取款9次，每次2000元共x元；在9999网点分4次取款，每次2000元共8000元，总计取款x元。加上银行手续费及跨行费共138元，卡里余额共减少x元，剩余本某222.43元。之后，仕某于2009年7月3日在工行滇池路分理处柜台取走该卡内剩余金额220元。2009年6月18日，仕某以存款被盗为由向昆明市公安局西山分局西华派出所报案。另查明：卡号为（略）的理财金账户卡及理财金账户活期类存款对账薄，该账户电子银行“U盾”和“电子银行口令卡”两种网上银行身份认证介质现由仕某持有。现仕某诉至人民法院，请求判令：一、工行滇池路分理处、工行南市区支行向仕某支付存款本某x元及从2009年6月16日至付清本某之日止按同期银行活期存款利率计算的利息；二、工行滇池路分理处、工行南市区支行承担本某诉讼费用。
原审法院认为：仕某、工行滇池路分理处及工行南市区支行对双方之间存在储蓄存款合某关系及2009年6月16日至17日异地取款后存款余额为222.43元并无异议，双方有争议的事实在于该两日支取的款项是否是被他人盗取如确属他人盗取，工行滇池路分理处、工行南市区支行应否担责针对争议事实，仕某否认自己支取并称系案外人使用克隆卡盗取其存款，并认为银行的ATM机存在不安全性，故应当由工行滇池路分理处、工行南市区支行承担其存款被案外人取走的责任。工行滇池路分理处、工行南市区支行主张某乙某申请办卡时，理财金账户章程中明确告知：“因密码泄露、卡片使用不当而造成的经济损失，由客户承担。”密码是从ATM机上取款的关键，密码只有储户掌握，银行不知晓。仕某卡内的钱是通过正常程序在银行ATM机上通过卡和密码被取走，即工行滇池路分理处、工行南市区支行已经向持有卡和密码的取款人按照正常程序履行了支付义务。因此对仕某卡内资金的短少，工行滇池路分理处、工行南市区支行既不存在过错也没有违约，因此不应当承担一张某乙行卡履行重复支付义务。原审法院认为，归责原则决定着举证责任的分配。依照《中华人民共和国合某法》第一百零七条的规定，现行合某法明确了违约责任的归责原则是严格责任。在严格责任的归责体系下，违约行为的构成要件是单一的，即客观上的违约行为，至于违约方是否具有过错则在所不问。因此，基于储蓄存款合某提起的违约之诉理应适用该归责原则。而对于举证责任的分担须以此为基础本某公平原则和诚实信用原则并综合某事人举证能力等因素来确定。本某中，从仕某卡号为（略）的理财金账户帐号明细帐来看，可以明确所涉及共13次被异地取款x元的交易均是使用ATM机进行的，并非柜面交易。而此种通过私人密码的设密和运用进入自动交易系统从而完成交易行为的电子数据交易具有特殊性，具体体现在电子交易中私人密码的使用具有电子签名功能，只要客观上在交易中使用私人密码，如无免责事由，则视为交易者本某使用私人密码从事了交易行为，本某对此交易应承担相应的责任。可见，在ATM机等电子交易中，储户本某除证明实际损失存在的基础事实外，还应当对私人密码是否己尽妥善保密责任进行举证。结合某有证据并从民事行为的角度考量，在公安机关尚未侦破案件，且交易又是通过使用仕某私人密码实际完成的情况下，仕某出示的证据还不能排除合某怀疑的推断出支取案涉13笔存款所使用的储蓄卡为克隆卡的结论。何况个人设置的密码只有本某知晓，发卡银行并不掌握，综上所述，仕某所举证据不足以证明存款失窃的基础事实存在，目前案件待证事实还处于真伪不明的状态，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张某乙，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合某件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，在基础事实不清的情形下，应当由主张某乙利的仕某承担举证不能的后果。仕某要求工行滇池路分理处、工行南市区支行支付存款本某x元及从2009年6月16日起至起诉之日止按照同期银行活期存款利率计算的利息200元的诉讼请求，缺乏必要的事实依据，不予支持。鉴于诉讼费系由仕某行使诉权不当而产生，应由其自行承担。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：驳回仕某的诉讼请求。案件受理费458元(仕某己预交)，由仕某承担。
原审判决宣判后，原审原告仕某不服，向本某提起上诉，请求判令：一、撤销昆明市X区人民法院(2010)西法民初字第X号民事判决；二、依法改判工行滇池路分理处、工行南市区支行向仕某支付存款本某x元及利息(利息按同期银行活期存款利率自2009年6月16日起计至付清本某之日止)；三、本某、二审诉讼费用由工行滇池路分理处、工行南市区支行承担。
其主要事实与理由：一、原审未查清事实。2009年6月12日晚8点多，在工行滇池路分理处的ATM机上，有九名储户正常取款被犯罪分子窃取密码及卡号，2009年6月16日至17日期间存款被犯罪分子异地(贵阳)支取。在一审举证期限内，上诉人申请原审法院调取银行监控录像(包括犯罪分子异地取款的录像资料)、相关侦查记录和现场勘查笔录、工行滇池路分理处的保卫人员的报案材料、在工行滇池路分理处ATM机上受害的当事人的报案材料及笔录，但原审法院以公安不让调取其他受害人的报案笔录及与本某无关等理由，没有调取相关证据。关于上诉人一审中提交的录音及受害人高珠妹挂失申请上的笔迹是否为工行滇池路分理处李秋云主任的声音及笔迹，原审判决认为属待证事实错误，该事实可通过鉴定确定。上诉人在一审中提交的第九、十组证据，原审判决认为与本某无关错误，该证据说明受害储户包括上诉人的损失是他人犯罪所为所为。至于李秋云作为工行滇池路分理处主任，案发后由其负责接待受害储户并对受害储户银行卡被盗做工作时承认了是犯罪分子窃取多名储户信息异地盗取款项的事实。另外银行在安全管理上存在诸多疏漏，ATM机密码盘没有安装键盘罩，ATM机无保安值守，监视器无人监看，银行数据库没能分析出可疑信息。
二、原审法院适用法律错误。2003年最高人民法院对天津市高级人民法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的批复属于司法解释，具有普遍适用的法律效力。该批复所涉及的案情与上诉人的案情相同，原审法院未适用该批复作为判案依据，错误分配上诉人与被上诉人之间的举证责任。
三、根据最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》([2003]民一他字第X号)这一司法解释，本某中，上诉人已经举证证明上诉人与工行滇池路分理处之间存在储蓄合某关系、存款数目、储蓄卡在案发当天在上诉人手里等事实后，而应由银行方面就上诉人使用或者指使他人使用取款卡，于2009年6月16、17日在贵阳取款的事实负举证责任。上诉人16日在昆明代理诉讼业务并于当日亲笔代理当事人书写民事撤诉申请书，17日11时42分接到昆明市X区人民法院电话通知领取民事裁定书，并于当日下午2点领取民事裁定书并在送达回证上亲笔签名。根据该“批复”，应当由银行方面对ATM监管不力产生的储户存款被盗取的风险承担责任。本某中，银行不能举证证明已经向上诉人支付了款项，银行方面未履行支付义务。一审判决认为私人密码使用即为本某行为错误，本某中，银行未给储户提供一个安全、保密的交易环境，导致密码被他人盗取。原审法院仅以在公安机关尚未侦破案件，且交易又是通过使用上诉人私人密码实际完成的情况下，不能合某怀疑的推断出支取案涉13笔存款所使用的储蓄卡为克隆卡的结论错误。
被上诉人工行滇池路分理处、工行南市区支行答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人仕某提交以下新的证据：一、中国移动客户联三份、2010年9月6日云南国平律师事务所出具的《证明》一份，该组证据欲证明2008年7月至今，号码为（略）的移动手机号为仕某使用；二、2010年9月6日云南国平律师事务所出具的《证明》一份，欲证明2009年6月16日、17日，仕某在昆明正常工作的事实。经质证，被上诉人工行滇池路分理处、工行南市X组证据真实性认可，但对证明目的不予认可；第二组证据系证人证言，真实性不予认可。本某认为，仕某提交的第一组证据，工行滇池路分理处、工行南市区支行对真实性均无异议，故该组证据真实性本某予以采信。第二组证据形式符合某事诉讼法规定的形式要件，真实性予以采信。上述证据的证明力，将在后文评述。
二审中，本某依职权向昆明市公安局西山分局函问相关情况，该局向本某出具《情况说明》载明：“关于仕某存款被盗取一案，我局西华派出所于2009年6月18日17时接到仕某报案……在受理该案过程中，又陆续接到多名群众报案，均称其存于工商银行昆明南市区X路分理处的存款被人盗取，截至6月25日，共接待类似群众报案二十余起，涉及金额数十万元。我局于6月19日将该案立为信用卡诈骗案进行侦查。通过调取滇池路分理处自动柜员机的监控录像，发现6月12日当天有嫌疑男子在滇池路分理处自动柜员机上安装了可疑设备，经分析，初步认定该案为犯罪嫌疑人在自动柜员机上安装摄像设备，窃取储户银行账号及密码后复制信用卡对储户存款进行盗取的案件……案件仍在进一步侦办中。”经质证，上诉人仕某，认为该证据可以证实有人安装摄像头的事实；被上诉人工行滇池路分理处、工行南市区支行对该情况说明真实性、合某、关联性均无异议，但认为犯罪分子安装摄像头仅仅是初步认定，该刑事案件尚未侦破。本某认为，该情况说明系公安机关出具，且本某各方当事人对真实性均无异议，故真实性本某予以采信。
二审中，各方当事人对原审判决认定事实均无异议。上诉人仕某认为原审判决漏认以下事实：一、2009年6月12日晚8点多，在工行滇池路分理处的ATM机上，有九名储户正常取款被犯罪分子窃取密码及卡号，造成2009年6月16日至17日期间存款被犯罪分子异地(贵阳)支取；二、储户通过手机短信发觉存款被他人异地盗取后，向工行滇池路分理处报告情况后，工行滇池路分理处才发现多名储户账户异常，并于17日晚上通知受害储户，银行及受害人均已报案；三、仕某于2009年6月16日、17日在昆明代理诉讼业务，不可能到达贵阳。仕某于2009年6月17日22时43分，接到工行滇池路分理处电话通知后，持储蓄卡在工行滇池路分理处ATM机上查询，于22时52分储蓄卡被ATM吞卡，而发生异地取款时真实储蓄卡尚在仕某手中；四、工行滇池路分理处未经仕某同意或申请挂失的情况下冻结其储蓄卡账户致吞卡；五、（略）手机号码为仕某使用的事实及案发两日银行同仕某进行了联系；六、工行滇池路分理处于2009年6月18日对ATM密码键盘安装键盘罩，之前ATM机密码键盘没有盘罩；七、2009年6月12日19：53：37时至21：23：34时通过监控录像可以确认有人在ATM机上安装设备而ATM机及监视器无人监看；八、有9名储户的银行卡在2009年6月16日至17日的凌晨出现取款异常，银行数据库没能分析出可疑信息；九、李秋云作为工行滇池路分理处的主任，案发后由其接待受害储户并承认了是犯罪分子窃取多名储户信息异地盗取款项。
对仕某主张某乙上述漏认事实，被上诉人工行滇池路分理处、工行南市区支行认为：一、盗取卡号及密码的犯罪行为公安机关尚未破案，无法确认。认可2009年6月12日晚8点左右仕某到工行滇池路分理处ATM机上取过款；二、银行和派出所进行电话联系而没有报案；三、认可仕某2009年6月16日、17日在昆明代理诉讼案件，但无法确认其凌晨不能到贵阳；四、认可仕某持有储蓄卡在2009年6月17日晚22时52分被ATM吞卡的事实，但发生异地（贵阳）取款时的支付对象应为仕某本某。银行冻结仕某的账户系因案外储户向银行反映账户存在异常；五、2009年6月17日22时43分工行滇池路分理处拨打过号码为（略）的电话，但通话内容不清楚；六、认可2009年6月18日后，工行滇池路分理处的ATM对密码键盘安装了罩盖，但认为ATM均为公安机关验收合某；七、2009年6月12日19时53分确实有人在ATM机上翻东西，但不清楚具体操作；八、账户异常及是否是犯罪分子所为需要待公安机关确定；九、案发后确实有储户到银行办理挂失手续，但是否是李秋云接待不清楚。本某认为，对工行滇池路分理处、工行南市区支行无异议的事实部分，本某依法予以确认。
原审法院确认事实，经审查与本某二审查证事实一致，本某依法予以确认。本某另补充确认以下事实：工行滇池路分理处、工行南市区支行均为中国工商银行股份有限公司领取营业执照的分支机构。2009年6月12日19时53分,有可疑男子在工行滇池路分理处的ATM机上安装可疑设备，经公安机关分析，初步认定为涉嫌信用卡诈骗案件的犯罪嫌疑人在ATM机上安装摄像设备。2009年6月12日晚8点左右，仕某持账户号为（略）的理财金账户卡到工行滇池路分理处ATM机上进行取款。2009年6月16日23点15分左右到17日凌晨1点13分左右，仕某的账户（略）在贵阳发生13笔异地取款。2009年6月16日、17日日间正常工作时间，仕某在昆明处理相关诉讼业务。仕某于2009年6月17日22时43分，接到工行滇池路分理处电话。仕某持卡到工行滇池路分理处ATM机进行相关操作，账户号为（略）的理财金账户卡于当晚22时52分被该ATM机吞卡，吞卡系因案外工行滇池路分理处的储户发现银行账号存在异常，工行滇池路分理处对相应储户账户进行了冻结。工行滇池路分理处于2009年6月18日对设于该分理处的ATM机密码键盘安装键盘罩，之前ATM机密码键盘没有盘罩。2009年6月18日17时,仕某向昆明市公安局西山分局西华派出所报案称其存款被盗取。派出所在受理该案过程中，又陆续接到多名群众报案，均称其存于工行滇池路分理处的存款被人盗取，截至6月25日，派出所共接待类似群众报案二十余起，涉及金额数十万元。昆明市公安局西山分局于6月19日将该案立为信用卡诈骗案进行侦查，初步认定该案为犯罪嫌疑人在自动柜员机上安装摄像设备，窃取储户银行账号及密码后复制信用卡对储户存款进行盗取的案件，案件仍在进一步侦办中。
本某认为：仕某在工行滇池路分理处开设个人理财金账户，系双方当事人真实意思表示，双方当事人之间的储蓄存款合某依法成立并生效，工行滇池路分理处应承担对仕某储蓄存款资金进行安全保管及支付相应利息的义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合某权益不受任何单位和个人的侵犯。”工行滇池路分理处设置ATM自动取款机为客户提供存取款业务，该机器系银行的营业场所，银行应保障储户在进行人机交易时能够被正确识别交易主体，使银行对储户资金账户不受他人不法侵害的基本某全保障义务能够充分、有效地履行。本某中，根据仕某在2009年6月16日、17日日间正常工作时间身在昆明而16日深夜至17日凌晨款项在贵阳被13次支取；17日晚间接到工行滇池路分理处电话后储蓄卡被吞，吞卡原因为案外储户向银行其反映账户异常而致使仕某账户被冻结，而银行不能对此进行合某解释；工行滇池路分理处在18日之后在其所设ATM机上安装密码键盘罩盖；昆明市公安局西山分局接到多起存款存于工行滇池路分理处被盗取报案；仕某报案被立为信用卡诈骗案进行侦查，经公安机关初步认定为犯罪嫌疑人在自动柜员机上安装设备，窃取储户银行账户及密码后复制信用卡对储户存款进行盗取等事实，已经高度盖然表明工行滇池路分理处对其营业场所设置的ATM机疏于安全管理、严重失职，造成仕某存款账户资金损失。根据最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》，工行滇池路分理处作为设置交易机器的主体，应对2009年6月16日23点15分左右到17日凌晨1点13分左右，号码为（略）的账户在贵阳所发生的13笔异地取款系正确支付给仕某本某或受其合某委托的受托人承担举证责任。本某中，工行滇池路分理处未提交充分有效的证据证明该事实，故对工行滇池路分理处所述款项系支付给仕某的抗辩主张，本某不予支持。本某认为，仕某按照正常程序和交易方式前往工行滇池路分理处取款，没有过错，工行滇池路分理处应对其营业场所监控不力造成仕某资金账户内x元被错误支付及扣划，承担全部责任。故工行滇池路分理处应于本某决生效后五日内向仕某支付x元存款及自2009年6月17日起至本某确定的履行期届满之日止，以x元为本某，按照中国人民银行同期活期存款利率计算的利息。
工行滇池路分理处、工行南市区支行均为中国工商银行股份有限公司领取营业执照的分支机构，本某责任最终承担主体为中国工商银行股份有限公司，其下设各分支机构之间仅为内部结算关系，仕某于工行滇池路分理处开设账户并在其所设ATM机取款发生本某纠纷，其主张某乙行滇池路分理处承担责任的请求本某予以支持，基于方便诉讼及执行的原则，本某对仕某请求工行南市区支行共同向仕某支付款项及利息的诉讼请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本某依法予以改判。据此，本某依照《中华人民共和国商业银行法》六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国合某法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市X区人民法院(2010)西法民初字第X号民事判决；
二、中国工商银行股份有限公司昆明南市区X路分理处于本某决生效后五日内向仕某支付x元存款及自2009年6月17日起至本某确定的履行期届满之日止，以x元为本某，按照中国人民银行同期活期存款利率计算的利息。
三、驳回仕某的其它诉讼请求。
本某审案件受理费458元、二审案件受理费458元，均由中国工商银行股份有限公司昆明南市区X路分理处承担。
本某决为终审判决。
本某决送达后即具有法律效力。
本某决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本某决，享有权利的当事人可在本某决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长陈寒梅
审判员郝遵华
代理审判员徐国倚
二○一一年二月十八日
书记员陈锐
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