上海市第二中级人民法院
刑事裁定书
(2000)沪二中刑终字第X号
原公诉机关上海市宝山区人民检察院。
原审被告单位上海云霄物资经营公司，住所地本市X路X号。
诉讼代表人高某某，上海云霄物资经营公司副经理。
上诉人(原审被告人)于某某，女，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，初中文化程度，上海云霄物资经营公司出纳，住（略）。因本案于1999年2月4日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于某海市宝山区看守所。
辩护人陈某甲，上海市江南律师事务所律师。
原审被告人陈某乙，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，高某文化程度，上海云霄物资经营公司经理，住（略）。因本案于1999年2月4日被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于某海市宝山区看守所。
上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告单位上海云霄物资经营公司犯虚开增值税专用发票罪，原审被告人陈某乙犯虚开增值税专用发票罪，贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，原审被告人于某某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于某000年三月二十一日作出(1999)宝刑初字第X号刑事判决。原审被告人于某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员徐颖出庭履行职务，上诉人(原审被告人)于某某及其辩护人陈某甲、原审被告单位上海云霄物资经营公司诉讼代表人高某某、原审被告人陈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民法院判决认定，被告人陈某乙于1993年12月至1995年6月担任上海第八棉纺织厂供销科科长兼上海云霄物资经营公司经理，1995年6月至1998年6月担任上海第八棉纺织厂物资供应部部长兼上海云霄物资经营公司经理，全面负责本部门各项工作。被告人于某某自1995年6月起担任上海第八棉纺织厂物资供应部办事员兼上海云霄物资经营公司出纳。以上事实，有上海第八棉纺织厂出具的被告人陈某乙、于某某主体身份、职责范围证明；上海第八棉纺织厂聘任陈某乙为供销科科长、物资供应部部长的聘书及干部任免呈报表；陈某乙填写的《干部履历表》、于某某填写的《职工登记表》；上海云霄物资经营公司的营业执照证实该公司系国有企业等证据予以证实。
被告人陈某乙在担任上海云霄物资经营公司经理期间，为向上级单位隐瞒利润，于1994年7月至1995年4月间，在没有货物交易情况下，让上海嘉定泾河絮棉厂徐宗相、江苏启东市圩角废旧物资加工厂黄建周为其公司虚开增值税专用发票8份，价税合计1，370，658.8元，税款199，155.58元，并申报抵扣税款127，207.79元。以上事实，有证人徐某相、黄建周就被告人陈某乙让其分别为上海云霄物资经营公司虚开增值税专用发票的事实所作的证词；证人马某珍就被告人陈某乙为隐瞒利润，让徐宗相、黄建周分别为上海云霄物资经营公司虚开增值税专用发票的事实所作的证词；检察机关查获的虚开的增值税专用发票8份证实虚开价税合计1，370，658.8元，税款199，155.58元；上海市宝山区国家税务局税务核定书证实上海云霄物资经营公司将非法取得的4份增值税专用进项发票申报抵扣税款127，207.79元。
被告人陈某乙利用其兼任上海第八棉纺织厂物资供应部部长的职务便利，伙同被告人于某某，在对外销售下脚棉过程中，与购货单位上海嘉定泾河絮棉厂徐宗相事先约定，其销售下脚棉给徐宗相的价格高某厂部指导价，让徐宗相按指导价所开发票付款给物资供应部，差价款由陈某乙、于某某至徐宗相处领取现金。自1997年4月至1998年8月，陈某乙、于某某共侵吞下脚棉款人民币69，000元，其中陈某乙实得人民币44，000元，于某某实得人民币25，000元。案发后，陈某乙、于某某分别退赔上述款项。以上事实，有证人徐某相就其向被告人陈某乙购买下脚棉时，陈某乙让其按指导价开票付款，其余差价款部分由陈某乙与被告人于某某到其处领取；于某某自制的下脚棉差价款帐目证实陈某乙侵吞人民币44，000元、于某某侵吞人民币25，000元；被告人陈某乙、于某某分别就共同侵吞下脚棉差价款的经过及数额所作的供述等证据予以证实。
1995年3月，被告人陈某乙利用其担任上海云霄物资经营公司经理的职务便利，将公款人民币300，000元出借给私营企业上海蓝翔塑料制品厂长征分厂负责人周六弟用于某营活动。同年6月20日，周六弟归还人民币300，000元。以上事实，有证人周某弟就其所在公司因经营资金紧张向被告人陈某乙借款人民币300，000元后归还的经过所作的证词；证人马某珍就陈某乙借款人民币300，000元给周六弟，后周归还的经过所作的证词；查获的支票复印件、银行进帐单、收款凭证证实上海云霄物资公司转出人民币300，000元至上海蓝翔塑料制品厂长征分厂及已归还的事实；上海蓝翔塑料制品厂长征分厂的营业执照证实该厂系非独立核算的私营独资企业等证据予以证实。
1997年4月，被告人陈某乙利用其担任上海云霄物资经营公司经理的职务便利，将公款人民币100，000元借给私营企业上海增增实业有限公司经理徐宗相用于某营活动。案发后，徐宗相归还上述款项。以上事实，有证人徐某相就其所在公司为维持生产而向被告人陈某乙借款人民币100，000元经过所作的证词；被告人于某某证实被告人陈某乙将公款100，000元借给徐宗相，后徐宗相开了一张收据给于某某经过所作的供述，上海第八棉纺织厂出具的证明证实徐宗相已归还借款；上海增增实业公司营业执照证实该公司系私营公司等证据予以证实。
1996年5月，被告人陈某乙、于某某等人从中日合资铃兰卫生用品有限公司购入下脚棉，加价后以个人名义销售给上海嘉定泾河絮棉厂徐宗相，从徐处取得货款，赚取差价款后，再将货款付给铃兰卫生用品公司。1998年2月，铃兰卫生用品有限公司不再向陈某乙、于某某等人销售下脚棉，而徐宗相在收到陈某乙、于某某销给的下脚棉后未及时付款，陈某乙、于某某商量后，将上海云霄物资经营公司公款人民币76，283.15元先予垫付给铃兰卫生用品有限公司。案发后，徐宗相已归还上述款项。以上事实，有证人徐某相就其从被告人陈某乙处收购下脚棉时有拖欠货款现象，但并不知道下脚棉是陈某乙从铃兰卫生用品有限公司收购后加价销售给其的事实所作的证词；证人崔某义就与陈某乙、于某某所在单位发生下脚棉业务，对方均用现金支付货款的事实所作的证词；证人韩某喜就其为陈某乙、于某某运输下脚棉至徐宗相处，得到人民币7，000元的事实所作的证词；铃兰卫生用品有限公司收到下脚棉货款后出具的收据；被告人于某某对从铃兰卫生用品有限公司收购下脚棉后销售给徐宗相的时间、差价款金额、差价款分配情况所作的记录；被告人陈某乙、于某某分别就从铃兰卫生用品有限公司收购下脚棉后销售给徐宗相，赚取差价款后予以分配，后用公款垫付铃兰卫生用品有限公司货款的经过所作的供述等证据予以证实。
1995年6月，被告人陈某乙利用其担任上棉八厂物资供应部部长兼上海云霄物资经营公司经理的职务便利，先后3次收受业务单位江苏省启东市圩角废旧物资加工厂厂长黄建周行贿的人民币15，000元、松下牌29英寸彩色电视机一台(价值人民币12，100元)及收受业务单位上海嘉定泾河絮棉厂承包人徐宗相行贿的“孟格拉斯”木地板29平方米(价值人民币4，350元)。1997年12月，被告人陈某乙收受徐宗相的人民币6，000元用于某付驾驶员培训费。以上事实，有证人黄某周、徐宗相就其向被告人陈某乙行贿的经过所作的证词；扣押的被告人陈某乙收受的松下牌29英寸彩色电视机一台及发票、陈某乙支付驾驶员培训费的收据；上海市价格事务所宝山分所对被告人陈某乙收受的木地板价格所作的物品财产估价鉴定结论；被告人陈某乙就其收受上述财物的事实所作的供述等证据予以证实。
被告人陈某乙被检察机关采取强制措施后，主动交代了司法机关未掌握的受贿犯罪事实。被告人于某某被采取强制措施后，主动交代了司法机关未掌握的其与陈某乙共同挪用公款人民币76，283.15元的犯罪事实。以上事实，有上海市宝山区人民检察院反贪污贿赂局出具的证明及被告人陈某乙、于某某分别所作的供述证实。
据此，上海市宝山区人民法院认为，被告单位上海云霄物资经营公司经理陈某乙让他人为所在公司虚开增值税专用发票，虚开税款人民币199，155.58元，并申报抵扣，偷逃税款达人民币127，207.79元，由于某行为发生在1994年7月至1995年4月，依据从旧兼从轻原则，且陈某乙的行为客观上是为单位谋取非法利益，故被告单位上海云霄物资经营公司及直接责任人员被告人陈某乙的行为均构成偷税罪，依法应予惩处。被告人陈某乙身为国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务便利，侵吞公款人民币44，000元，收受他人贿赂共计价值人民币37，450元，挪用公款300，000元及伙同被告人于某某挪用公款76，283.15元给他人用于某利活动，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，且挪用公款情节严重，依法应数罪并罚。被告人于某某系国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，侵吞公款人民币25，000元，并伙同被告人陈某乙挪用公款76，283.15元，其行为已构成贪污罪、挪用公款罪，依法应二罪并罚。被告人陈某乙、于某某能分别主动交代司法机关未掌握的受贿、挪用公款犯罪事实，系自首，对被告人陈某乙、于某某分别构成的受贿罪、挪用公款罪依法可从轻处罚。被告人陈某乙、于某某在案发后退出赃款、赃物，且认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条和全国人大常委会《关于某治偷税、抗税犯罪的补充规定》第一条、第三条之规定，对被告单位上海云霄物资经营公司犯偷税罪，判处罚金人民币二十万元。对被告人陈某乙犯偷税罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十一年。对被告人于某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月。追缴被告人陈某乙赃款人民币四万四千元及被告人于某某赃款人民币二万五千元发还上海云霄物资经营公司，追缴被告人陈某乙赃款人民币二万五千三百五十元及松下29英寸彩色电视机一台予以没收。
于某某上诉提出，其事先不明知陈某乙侵吞下脚棉差价款的事实，得到的人民币25，000元是陈某乙给其的奖励款，主观上无侵吞公款的故意，其行为不构成贪污罪；其虽担任出纳工作，但不具有国家工作人员身份，挪用国有资金的行为应以挪用资金罪论处；其对挪用国有资金的犯罪事实能自首，且全部退赃，原判体现从轻处罚幅度较小，要求二审能予改判并宣告缓刑。辩护人陈某甲认为于某某不具备国家工作人员身份，构成挪用资金罪，要求对其宣告缓刑。
上海市人民检察院第二分院认为原判认定被告单位上海云霄物资经营公司偷税、被告人陈某乙偷税、贪污、挪用公款、受贿、被告人于某某贪污、挪用公款犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，且侦查、起诉、一审程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
证人徐某相的证词证实其在向上海第八棉纺织厂购买下脚棉时，上诉人于某某、原审被告人陈某乙给其的销售价格高某厂部指导价，要其按指导价开票付款，其余差价款由于某某、陈某乙直接到其处领取的事实；上诉人于某某自制的下脚棉差价款帐目证实于某某从中分得人民币25，000元，原审被告人陈某乙分得人民币44，000元的事实，上述证据证明了上诉人于某某、原审被告人陈某乙在销售下脚棉过程中，从徐宗相处取得差价款后入由于某某自制的帐目，并从该帐目中分别侵吞公款的事实，且这一事实还有于某某、陈某乙就其共同侵吞公款所作的有罪供述印证，于某某不仅是事先明知的，主观上有将公款占为己有的故意，客观上有侵吞公款的事实，其行为构成挪用公款罪。
上诉人于某某在国有企业上海第八棉纺织厂及上海云霄物资经营公司中担任出纳工作，是受委托经营、管理国有财产从事公务的人员，应以国家工作人员论，对其挪用国有资金的行为应以挪用公款罪论处。原判定罪及适用法律正确，在量刑时已充分考虑于某某对挪用公款犯罪事实能自首，并退缴全部赃款等法定、酌情可从轻处罚情节，作出的判决于某有据，并无不当。现上诉人于某某要求对其宣告缓刑缺乏依据，本院不予支持。故于某某的上诉理由及其辩护人意见均不能成立。
本院认为，原审被告人陈某乙让他人为原审被告单位上海云霄物资经营公司虚开增值税专用发票并申报抵扣，偷逃税款，上海云霄物资经营公司及直接责任人员陈某乙均构成偷税罪，依法应予惩处。原审被告人陈某乙身为国家工作人员，利用职务便利，分别侵吞公款、收受他人贿赂、单独或伙同上诉人于某某挪用公款，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，依法应数罪并罚。上诉人于某某身为国有公司中从事公务人员，利用职务便利，侵吞公款，伙同原审被告人陈某乙挪用公款，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪，依法应二罪并罚。上诉人于某某、原审被告人陈某乙分别有自首情节，依法可对其相应的犯罪事实从轻处罚。原判定罪量刑均符合法律规定，并无不当，且审判程序合法，应予维持。上海市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉人于某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长沃春芳
代理审判员逄淑琴
代理审判员王承晔
二○○○年五月三十一日
书记员管勤莺
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