上诉人(原审被告)中南市政建设集团股份有限公司，住所地长沙市X区X路X号。
法定代表人涂某，该公司董事长。
委托代理人陈某丁义，湖南弘一律师事务所律师。代理权限为一般授权。
委托代理人高占国，湖南弘一律师事务所律师，代理权限为一般授权。
被上诉人(原审原告)陈某丁，男，44岁。
委托代理人易海斌，湖南湘声律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告鄢某，男，48岁。
委托代理人杨耀军，石门县X镇楚江法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
上诉人中南市政建设集团股份有限公司(以下简称中南公司)与被上诉人陈某丁、原审被告鄢某民间借贷纠纷一案，石门县人民法院于2011年10月10日作出(2011)石民一初字第X号民事判决，中南公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，中南公司的委托代理人陈某丁义、高占国，陈某丁的委托代理人易海斌，鄢某的委托代理人杨耀军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年2月21日，胡国勇经与被告中南公司协商同意后，以中南公司名义与石门县X区X路建设指挥部签订了《工程建设承包合同》，约定中南公司以（略）元总价承包皂市X区X路复建工程五标段长3.5千米的公路及仙阳河大桥的建设工程施工任务。合同签订后，胡国勇即组织开始施工，业主方拨付的工程款亦由中南公司领取后再拨付给胡国勇，胡国勇应给中南公司上交管理费。施工过程中，因仙阳河大桥施工技术要求高、施工难度大等原因，中南公司于2007年1月27日将仙阳河大桥的施工项目收回，由该公司自行施工。胡国勇施工期间，被告鄢某向胡国勇承包了爆破工程业务，因胡国勇缺乏资金，不能按时偿付鄢某工程款，遂与鄢某协商，由鄢某接替胡国勇进行施工。2007年12月13日，中南公司发布了中南市政(2007)X号文件，聘任被告鄢某为中南市X区X路工程第五标段项目经理部(以下简称五标项目部)项目副经理、工地负责人，负责与业主联系相关事务。并将该文件抄送了石门县X区X路建设指挥部及工程监理。至此，鄢某接替胡国勇全某组织工程施工。
2007年12月15日，中南公司(甲方)与胡国勇、鄢某(乙方)签订了《重新接受仙阳河大桥施工任务的协议》，约定乙方同意自2007年12月15日起重新接受仙阳河大桥施工项目，并全某负责本项目的经营管理，组织一定资金完成本项目未完成部分的施工任务。甲方负责本项目的技术、质某、安全某督管理；委派项目经理一名，负责工程项目的全某工作，选派技术总工兼桥梁工程师一名，负责工程质某技术控制，电气工程师、计量工程师、财某会计、专职安全某、混凝土输送泵操作手各一名，参与本项目施工，甲方选派人员工资由乙方参考甲方工资标准发放。银行帐户、财某、行政公章，由甲方控制，胡国勇、赖兴国印鉴由乙方控制，乙方必须保证专款专用，如无资金挪用超支等问题，甲方不得扣留、拦截、冻结乙方工程款，因此造成乙方停工和经济损失，须承担全某责任，乙方必须接受甲方的财某监督。根据本项目投标造价低、施工难度和工程款缺口大的现实，甲方免除乙方应上缴甲方的所有工程项目管理费。甲方工地现有施工设备除租用的设备外，无偿交给乙方使用，本项目完工后，属甲方提供的施工设备由甲方收回。乙方重新接受本项目后，甲方未计量的工程乙方在获得业主计量支付后，补给甲方农民工工资20万元、材料款13万元，甲方在乙方重新接受本项目前的债权债务除业主借款外，应自行清理，乙方概不负责，若因此引起纠纷导致乙方利益受损，甲方应承担全某责任和经济损失。甲方在乙方重新接受本项目前购置的所有设施，剩余材料无偿交给乙方。乙方以甲方名义承包的本项目和道路工程，近期内须增加资金、人力、设备投入，精心组织施工，保证按业主要求在2008年5月30日前完成仙阳河大桥桥梁主体合拢，若因乙方原因导致施工进度、质某、安全某方面损害甲方形象，乙方应承担相应责任。该合同订立后实际上由被告鄢某接替胡国勇继续完成工程施工任务。
2008年至2009年7月15日，被告鄢某以中南市政五标项目部的名义多次向原告借款，经双方结算，至2009年7月15日，鄢某经手向原告借款总额共（略）元，鄢某于当日给原告出具了借据一份，内容为：今借到陈某丁现金叁佰万元。用于皂市水库北线公路中南市政建设集团五标项目部仙阳河大桥建设。借款人中南市政五标项目部鄢某。还款时间2010年内归还。工程施工中，中南公司共收到业主拨付的工程款约（略）元，其中支付给鄢某约（略）元，其余部分用于支付胡国勇及中南公司施工的工程款。此后，原告因催讨欠款无果，遂提起本诉。另查明，中南公司与业主还未进行工程结算,中南公司与鄢某亦未进行工程结算。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、鄢某与中南公司在皂市X区X路复建工程五标段建设项目中的法律关系；二、鄢某以五标项目部的名义向原告借款行为是否构成表见代理，即本案借贷合同主体及效力认定问题；三、本案的责任归属、责任性质某及责任承担方式问题。
一、关于鄢某与中南公司在皂市X区X路复建工程五标段建设项目中的法律关系问题。鄢某与中南公司既无劳动关系，也无股权关系，中南公司虽任命鄢某为该项目副经理，但实质某，该工程项目中除仙阳河大桥建设中的部分工程是由中南公司收回后由该公司施工以外，其余部分均是由胡国勇和鄢某组织修建，自负盈亏，中南公司只是负责监管、收取管理费，其实质某让胡国勇、鄢某利用该公司资质某靠经营，虽然双方在《重新接受仙阳河大桥施工任务的协议》中约定：根据该项目投标造价低、施工难度和工程款缺口大的现实，免除对方应上缴的所有工程项目管理费，但并不能改变其由胡国勇和鄢某挂靠经营的性质。故鄢某与中南公司系挂靠经营法律关系。
二、关于鄢某个人以中南公司五标项目部的名义向原告借款行为是否构成表见代理，即本案借贷合同主体及效力认定问题。本案中，鄢某并非直接以中南公司的名义向原告借款，而是以五标项目部鄢某的名义签订，因借条上注明了用于皂市水库北线公路中南市政建设集团五标项目部仙阳河大桥建设，原告据此主张该借贷合同对中南公司和鄢某均具有约束力。而中南公司抗辩鄢某向原告借款行为未经中南公司授权，无权以公司名义对外融资，且本案不构成表见代理，该借贷合同对中南公司不具有约束力。针对原告和中南公司对本案借贷合同主体及效力的争议问题，原审法院认为，鄢某与中南公司在建设中系挂靠经营法律关系，鄢某以项目部名义向原告借款，虽然注明了用于皂市水库北线公路中南市政建设集团五标项目部仙阳河大桥建设，其并未得到中南公司授权，并不影响个人向原告借款的性质，鄢某所为民事行为的法律后果应当由鄢某个人承担。
从中南公司设立项目部的目的和性质某析，项目部是设立单位的临时性派出机构，项目部负责人是受设立单位委托对工程项目建设过程全某负责的项目管理者，项目部负责人在授权范围内以项目部或项目负责人的名义所为民事行为的法律后果应由设立单位承担。而本案中，中南公司虽任命鄢某为项目部副经理，并且中南公司与胡国勇和鄢某签订的《重新接受仙阳河大桥施工任务的协议》中约定胡国勇和鄢某全某负责该项目的经营管理，组织一定资金全某完成该项目的施工任务，但中南公司在该项目部另外委派了项目经理，其行使项目部负责人的职责的应当是项目部经理，从鄢某的职务职责上分析，其并无权力代表项目部为中南公司对外融资。因此，无论鄢某以中南公司五标项目部副经理的名义，还是以五标项目部的名义向原告借款，其行为均系无权代理，也不具有表见代理的特征。
其次，相对人即本案原告在主观上是否善意且无过失地相信鄢某具有代理权问题。原告根据鄢某是中南公司委派的项目副经理，即给鄢某出借（略）元现金，按正常人的交易认知，鄢某对外融资应有中南公司的授权并通过公司财某部门办理相关借款手续。而本案原告与鄢某签订借款协议时，既未审查鄢某是否有权代理中南公司对外融资，也未经中南公司财某部门办理借款手续即向鄢某出借300万元的大额款项，存在明显过失。
综上，本案鄢某既未在客观上形成具有代理权的表象，同时原告在主观上判断鄢某是否具有代理权问题上，也未尽合理注意义务，存在疏忽懈怠的过失，不符合表见代理制度相对人须为善意且无过失的构成要件，本案借贷合同对中南公司不具有法律约束力，原告与鄢某为本案借贷合同主体。
三、关于本案的责任归属、责任性质某及责任承担方式问题。
1、关于鄢某的责任承担问题。鄢某以个人名义向原告借款不构成表见代理，本案借贷合同的相对方为原告与鄢某，根据合同相对性原理，该借贷合同的违约责任只能在合同关系的当事人即原告与鄢某之间发生，合同关系以外的人不承担违约责任。原告以本案借款用于中南公司五标项目工程为由，主张该借款清偿责任由中南公司承担，原审法院认为其理由不成立，因五标项目系鄢某挂靠中南公司实际施工经营，鄢某对原告所负债务在中南公司明确表示未予受让承继的情形下，对中南公司不发生债务转移的效力，故原告要求由中南公司承担本案借款清偿责任无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。
2、关于中南公司的责任承担问题。原告主张鄢某与中南公司共同承担本案民事责任，因中南公司不是本案借贷合同主体，且鄢某向原告借款不构成表见代理，故中南公司不承担本案借贷合同的违约责任。但本案借贷行为发生于鄢某挂靠中南公司从事建筑施工期间，中南公司在明知鄢某不具有该建筑施工资质某情形下，允许鄢某挂靠中南公司从事建筑施工活动，为鄢某以项目施工缺乏资金为由进行融资活动提供了便利；在施工过程中，中南公司对鄢某施工项目的财某收支和经营管理活动怠于监管，鄢某以项目部的名义对外以高额利息大肆举债，使原告在内的债权人在客观上信赖鄢某的融资活动系中南公司所为。鄢某因亏损而陷入支付危机，从而造成原告债权到期不能受偿的损害后果。中南公司违法出借建筑资质某书和营业执照以及对鄢某挂靠经营管理活动怠于监管的行为在本案中存在明显过错，其过错与原告债权到期不能受偿的损害后果具有因果关系。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财某，侵害他人财某、人身的，应当承担民事责任。”故中南公司与原告之间存在民事侵权法律关系，中南公司应当对原告债权不能受偿的损失承担侵权赔偿责任。
3、关于本案民事责任的承担方式问题。鄢某与中南公司在本案中基于不同的法律事实分别承担同一给付内容的合同违约责任和侵权赔偿责任，因鄢某既是本案借贷合同的相对方，又是与中南公司挂靠经营法律关系中对外交易活动的实际履行者，故鄢某的违约行为是本案原告债权到期不能受偿的直接原因，其为本案的直接责任人和终局责任人，故鄢某应当先行向原告承担清偿借款本息的违约责任。中南公司只有在鄢某的财某依法强制执行后仍不能清偿而导致原告损失实际发生时，其基于过错才承担相应的补充赔偿责任。根据中南公司在本案侵权法律关系中的过错程度，原审法院确定中南公司对鄢某经依法强制执行后不能清偿原告借款本息的损失承担20%的赔偿责任。
原告主张要求被告支付相应利息，因原告在借款合同中未约定利息，且在本案中自身存在一定过错，因此，对该主张原审法院不予支持。故判决：一、被告鄢某于本判决生效后十日内偿还原告陈某丁借款本金（略）元，限于本判决生效后10日内履行；二、经依法强制执行后，被告鄢某的财某不足以清偿本判决第一项内容的，被告中南市政建设集团股份有限公司对被告鄢某不能清偿的部分承担20%的赔偿责任，履行该补充赔偿责任的具体金额及履行期限由本院另行以执行裁定确定；三、驳回原告陈某丁的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费30800元，原告陈某丁负担9500元，被告鄢某负担15000元，被告中南市政建设集团股份有限公司负担6300元。
中南公司不服，向本院提出上诉，请求撤销石门县人民法院(2011)石民一初字第X号民事判决书判决的第二项，改判中南公司不承担赔偿责任。被上诉人承担一、二审诉讼费。其理由：一，原判认定事实不清，证据不足，上诉人承建的常德皂市X区北岸线五标段是移民工程项目，系国家重点工程项目，由国家出资，鄢某不存在出资，所借陈某丁的款项去向不清；二，原判适用法律错误，被上诉人陈某丁诉请中没有提出本公司有侵权行为，判决中南公司承担侵权责任，违背了民事诉讼“不告不理”原则。中南公司也没有侵权行为发生，判决承担侵权责任无法律依据。
上诉期间上诉人中南公司依据自己的上诉理由，申请证人张小波出庭作证。张小波为皂市X区X路五标段项目部项目经理，证实该项目没有对外借款，如有借款必须经过中南公司授权以及自己签名和加盖项目部的公章、资金必须进入中南公司帐户。现在工程款项已基本结清。对张小波的证言，当庭进行了质某，原审被告鄢某代理人认为，张小波的证言不属于新证据，且已过了举证期限，张又是中南公司的员工，缺乏证明力，又是孤证，不能证明借款情况。被上诉人的代理人认为，其证言不能否认被上诉人的主张，本院认为，张小波的证言虽不可能证实借款情况，但可以证实中南公司对外借款必须通过严格的手续和程序，张小波自己作为项目部经理必须进行签字，故此，该证言可作为证据使用。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案是民间借贷纠纷案件，争议焦点为：鄢某借款是职务行为还是个人行为。2007年12月15日，中南公司(甲方)与胡国勇、鄢某(乙方)签订了《重新接受仙阳河大桥施工任务的协议》，该协议已明确了双方的权利和义务，胡国勇、鄢某具体负责完成施工任务，中南公司委派项目经理及工程技术、财某、安全某员等参与项目的施工管理。为便于施工，中南公司任命鄢某为该项目部副经理，该项目部的经理为张小波，鄢某以项目部的名义向陈某丁借款，虽在出具的借据上注明了用于皂市水库北线公路中南市政建设集团五标项目部仙阳河大桥建设，但该借具没有项目部经理张小波签名，没有加盖该项目部的公章，鄢某借款中南公司没有授权，事后也没有追认，鄢某的借款行为不属于职务行为，是个人行为，所发生的法律后果应当由其本人承担，中南公司不应承担还款义务。原判将鄢某的借款行为认定为个人行为是正确的。关于中南公司是否承担侵权责任，由于本案是民间借贷纠纷，侵权属另一法律关系，且被上诉人即原审原告陈某丁并未提出中南公司侵权的诉请，但原审判决超出当事人的诉请，判令中南公司承担侵权责任属适用法律错误，应予纠正。上诉人中南公司的上诉理由成立，应予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持湖南省石门县人民法院(2011)石民一初字第X号民事判决第一、三项，即：被告鄢某于本判决生效后十日内偿还原告陈某丁借款本金（略）元；驳回原告陈某丁的其他诉讼请求；
二、撤销湖南省石门县人民法院(2011)石民一初字第X号民事判决第二项，即：经依法强制执行后，被告鄢某的财某不足以清偿本判决第一项内容的，被告中南市政建设集团股份有限公司对被告鄢某不能清偿的部分承担20%的赔偿责任，履行该补充赔偿责任的具体金额及履行期限由本院另行以执行裁定确定。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费30800元，二审案件受理费9800元，共计40600元，由鄢某负担。
本判决为终审判决。
审判长周某军
审判员陈某丁定
代理审判员张利
二O一二年二月二十八日
代理书记员任惠
附本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
……
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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