广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)凌某，男，X年X月X日出生，现居住（略）(（略）)。
委托代理人周睿，广东启兴律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)卢某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人周华，广东中大圣律师事务所律师。
委托代理人郭立文，广东中大圣律师事务所律师助理。
上诉人凌某因房屋买卖纠纷一案，不服广州市东山区人民法院(2004)东法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：原、被告在买卖广州市X路X号房屋过程中，被告收取原告（略）元定金后，双方最终不能就买卖房屋的意思表示达成一致协议并签订房屋买卖合同，双方均不违约。故被告应将所收取的定金（略）元返还原告。据此，原审法院于2004年4月23日作出判决：被告在本判决发生法律效力之日起10日内将定金（略）元返还原告。案件受理费1030元由由原、被告各半负担。
一审判决后，凌某不服，向本院上诉称：一、原审判决没有查清事实。本案是一起定金纠纷，被上诉人要求上诉人双倍返还一万元定金。而上诉人在一审答辩状和当庭答辩中，均同意出售名下的广州市X路X号房产，上诉人没有任何违约行为。可是，对于上诉人当庭表态的出售要约，被上诉人却当庭拒绝。其在庭审中明确提出：因其资金不到位，所以自己不购买该房产，要求上诉人将房产卖给其亲戚。对于被上诉人这一明显不履行合同义务的要求，上诉人当庭拒绝。且书记员也将被上诉人的违约表态记入开庭笔录中，并在开庭后由被上诉人签名确认真实。上诉人认为：根据《民法通则》89条第三款的规定“给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金”。被上诉人以自己的行为，当庭表示不履行购买上诉人的房产的义务，是明显违约行为，应当承担违约责任，无权要求返还定金。原审判决认为：“双方最终不能就买卖房屋的意思表示达成一致协议并签订房屋买卖合同，双方均不违为。”这就忽略了被上诉人的当庭违约表示，属于认定事实不清。二、原审判决适用法律有误。原审采用《民法通则》第84条作为判决依据，但是经查阅，该条款的内容是对债权的总则性规定，对于权利义务的分担没有任何涉及，与本案并没有直接联系。本案应当适用89条第三款的规定作为判决依据。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，故上诉请求：1、撤销原审判决。2、改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人卢某某答辩对原审判决有意见，但没有提起上诉。
经审理查明，2003年6月8日，被上诉人经中介公司介绍，与上诉人达成口头协议：上诉人将其所有的广州市X路X号房屋(以下称涉案房屋)卖给被上诉人。双方对于何时签订买卖合同没有作出约定。被上诉人即日向上诉人交付定金（略）元，上诉人开具收据给被上诉人并在收据上注明上诉人应实收房款（略）元。之后双方在买卖该屋的过程中协商不成，未能签订房屋买卖合同，为此，被上诉人于2004年3月11日以上诉人违约反悔不将房屋卖给他为由，向原审法院提起本案诉讼。
本案一审期间，上诉人明确表示其同意按原约定条件将房屋向被上诉人出售；但被上诉人坚持由其亲戚购买。上诉人不同意被上诉人意见，并要求被上诉人在一个星期之内与其协商办理房屋买卖的手续。
本案二审期间，上诉人表示不能签订买卖合同原因是被上诉人自身资金不到位，不能购买房屋造成，另因被上诉人要求由其亲戚购买房屋，故应视为被上诉人违约在先，被上诉人要求退回订金没有依据。被上诉人则认为不能签订买卖合同原因是上诉人收取其订金后就去了（略），其一直联系不到上诉人，故无法签订买卖合同，本案是上诉人违约在先，其要求由亲戚购买该屋不属违约，故被上诉人坚持认为上诉人应向其双倍返还订金。双方对各自上述主张均没有提供相应证据证实。
本案二审期间，上诉人仍向本院明确表示可以将涉案房屋按原约定条件出售给被上诉人；但被上诉人则认为购房需要讲究风水、吉利，双方在涉案房屋交易之前已发生纠纷，已不吉利，故其不同意再购买该房，只同意由其亲戚购买。
本院认为，本案争议关键是双方最终不能签订房屋买卖合同原因。对此，上诉人主张不能签订买卖合同原因是被上诉人自身资金不到位原因造成；被上诉人则主张上诉人拒绝与其签订买卖合同，不同意将房屋出售给他，违约在先。根据二审查明的事实，双方当事人就房屋买卖达成口头协议，约定以（略）元价格成交，并由被上诉人交付一万元作定金给上诉人。由于房屋买卖合同是要式合同，且根据双方当事人陈述，上诉人支付定金后，双方需另行订立书面合同，因此，该定金起保证签订合同的作用，其性质是属于订约定金。现查明，上诉人在本案一、二审期间均一直表示同意按原约定条件将房屋出售给被上诉人，但被上诉人均以讲风水、吉利等为由不同意购买。据此，虽然上诉人就其主张未能提供相应证据，但结合双方当事人庭审中的陈述，仍可认定最终不能签订买卖合同是被上诉人原因造成，根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条第三款规定，被上诉人无权要求上诉人返还定金，原审判决上诉人将定金（略）元返还给被上诉人欠妥，本院予以纠正。
综上所述，审查原审判决认定事实基本清楚，但对违约主体认定错误，本院予以纠正，并作相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第八十九条第三款的规定，判决如下:
一、撤销广州市东山区人民法院(2004)东法民三初字第X号民事判决。
二、驳回被上诉人卢某某的诉讼请求。
本案一、二审受理费各810元、财产保全费220元均由被上诉人卢某某负担(本案二审受理费810元，已由上诉人预付，本院不予退回，被上诉人在本判决送达之日起10日内将810元迳付给上诉人)。
本判决为终审判决。
审判长高东星
审判员郭晓红
代理审判员杨玉芬
二OO四年九月一日
书记员林璐路
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