广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)谈某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
被上诉人(原审被告)董某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人谈某某因与被上诉人董某某离婚纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：原、被告于1983年11月9日登记结婚，X年X月X日生育儿子董某锋，X年X月X日生育儿子董某就，婚后夫妻感情一般。近年来，原告认为被告不照顾家庭，不负担家庭经济，不找工作等，双方于2002年开始分居至今。庭审过程中，经法院调解，双方和好不能，被告表示同意离婚。另双方确认位于大良街道办事处大门居委会白南下街X号之二的房屋是在被告结婚前已建成，以被告及儿子董某锋的名义登记，而该房屋的厨房是原、被告婚后共同出资所建，双方均要求分割该厨房的产权及厨房所占土地的使用权，但不能达成一致意见。
原审法院认为，原、被告夫妻均表示愿意离婚，是当事人的真实意思表示，予以准许。父母对未成年子女均有抚养义务，但董某锋已年满十八周岁，具有完全民事行为能力，原告认为对董某锋已无须承担抚养义务的意见，予以采纳；董某就已年满十周岁，其表示愿随被告生活，应尊重其意见。对原告应负担的董某就抚养费，原告表示由法院依法判决，被告提出每月500元的标准，为保障儿童的健康成长，参照顺德市居民的消费支出水平，原告每月应负担450元为宜。关于厨房的分割问题，因厨房是房屋的一部分，而房屋涉及董某锋的权益，故不在本案中作处理。被告认为原告收取了两儿子的地款及污水处理费，因与本案是不同法律关系，故也不在本案中作处理。为此，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条的规定，原审法院于2004年2月12日作出判决：一、准许原告谈某某与被告董某某离婚。二、离婚后，婚生儿子董某就由被告董某某负责携带抚养，原告谈某某每月负担抚养费450元，至董某就年满十八周岁止，随父随母由其自行选择。本案一审受理费50元，由原告谈某某负担。
上诉人谈某某不服上述判决，向本院提出上诉称：上诉人同意与被上诉人离婚，亦同意由被上诉人抚养婚生儿子董某就。原审判决上诉人需承担每月450元的抚养费，未考虑上诉人的实际情况。上诉人与被上诉人至今已分居两年，分居期间被上诉人未支付分文生活费。上诉人从2002年起至今失业，一般的生活开支都是由上诉人的父亲接济。上诉人与被上诉人离婚后，只能暂居在父亲家里，由于本身亦无一技傍身，根本无力支付每月450元的抚养费。而被上诉人有楼有工作，生活无忧。上诉人愿意每月负担抚养费，但每月450元实在已超出上诉人的承担能力。为此，特请求二审法院变更原审判决第二项，改判由上诉人每月承担抚养费200元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人董某某答辩认为：上诉人有能力负担每月450元的抚养费，上诉人有房屋租金收入及卖水果收入。被上诉人收入也很低。原审判决正确，请求二审法院予以维持。
上诉人谈某某与被上诉人董某某在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人以当小贩卖水果为生，其陈述每月收入700至800元左右。
本院认为：本案双方争议的焦点是抚养费是否过高的问题。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条的规定，子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20％至30％的比例给付。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。本案中，上诉人的工作是水果小贩，无固定收入，应参照零售业的收入计算抚养。广东省2003年度零售业的年平均收入为（略）元，按照每月的30％计算为273．4元。虽然顺德区的生活水平比广东省的平均生活水平高，但参照上述规定和结合当地生活水平，原审法院判决上诉人每月负担450元的抚养费确实过高，本院结合本案的实际情况，酌情予以减少，确定上诉人每月承担董某就的抚养费350元为宜。上诉人上诉理由充分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决第一项。
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决第二项为“离婚后，婚生儿子董某就由被上诉人董某某负责携带抚养，上诉人谈某某每月负担抚养费350元，至董某就年满十八周岁止，随父随母由其自行选择”。
本案一审案件受理费50元，由上诉人谈某某负担；二审案件受理费50元，由被上诉人董某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员吴健南
代理审判员林炜烽
二00四年五月八日
书记员刘斯华
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