广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2002)佛中法民四初字第X号
原告佛山市京发商贸有限公司，住所地佛山市X街X号201-X号。
法定代表人高某某，董事长。
委托代理人杨小菁、张某某，广东创誉律师事务所律师。
被告佛山南国酒店有限公司，住所地佛山市X路X号。
法定代表人马某某，董事长。
委托代理人梁健冬，广东广立信律师事务所律师。
被告华兴策略有限公司，住所地香港新界葵涌梨木道32-X号金运工业大厦第2座23字楼B室。
法定代表人陈某某。
被告佛山市南国商贸实业总公司，住所地佛山市X路X号南楼X室。
法定代表人蔡某某，总经理。
委托代理人谢勐跃，广东广立信律师事务所律师。
原告佛山市京发商贸有限公司(以下简称京发公司)诉被告佛山南国酒店有限公司(以下简称南国酒店公司)、华兴策略有限公司(以下简称华兴公司)、佛山市南国商贸实业总公司(以下简称商贸公司)股权确认纠纷一案，原告京发公司于2002年10月24日起诉，本院于2002年10月24日立案。本院依法组成由审判员易新华担任审判长，刘建红、陈某艳参加评议的合议庭于2003年1月13日公开开庭审理了本案。原告京发公司的法定代表人高某某及委托代理人杨小菁、张某某，被告南国酒店公司的委托代理人梁健冬，被告商贸公司的委托代理人谢勐跃到庭参加了诉讼。被告华兴公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告京发公司诉称：1995年4月至8月之间，华兴公司、原佛山市南国酒店签订《关于合资经营南国酒店的意向书》、《佛山市南国酒店、香港华兴策略有限公司合资营建“南国酒店旅业娱乐大楼”协议书》及《补充协议(之一)》、《补充协议(之二)》，约定华兴公司和原佛山市南国酒店合资设立中外合资企业南国酒店公司。在获得政府相关部门审批后，国家工商行政管理局于1996年2月6日向南国酒店公司发出《中华人民共和国企业法人营业执照》；南国酒店公司于是“依法”成立，其在工商行政管理机关登记的股东是华兴公司和原佛山市南国酒店。其中，华兴公司持有60%的股权，原佛山市南国酒店持有40%的股权。企业性质是中外合资企业。实际上，华兴公司只是南国酒店公司名义上的股东，而不是事实上的股东。华兴公司是受原佛山市京山高某技投资开发总公司(以下简称京山公司)的委托，代京山公司持有南国酒店公司60%的股权。以华兴公司名义投入南国酒店公司的资本金人民币4303万元(其中，在南国酒店公司领取营业执照之前投入资本金人民币3673万元，在南国酒店公司领取营业执照后投入资本金人民币630万元)实际是由京山公司委托佛山市南发实业总公司(以下简称南发公司)通过数家帐户投入的，京山公司才是南国酒店公司60%股权的实际持有人。对于上述事实，南国酒店公司、华兴公司、原佛山市南国酒店都是明知的。京山公司为维护自己作为南国酒店公司股东的合法权益，多次要求南国酒店公司召开董事会，明确京山公司的股东地位，并变更南国酒店公司的工商登记。华兴公司也曾于1998年12月8日致函原佛山市南国酒店，声明其与京山公司之间的代持股权关系，并声明寻求完善转移回京山公司之有关手续。但由于南国酒店公司、华兴公司、原佛山市南国酒店之间互不配合，召开南国酒店公司董事会，明确京山公司的股东地位并变更南国酒店公司的工商登记等事项一直未能进行。1995年8月14日，华兴公司、原佛山市南国酒店、京山公司三家签订《合资营建“南国酒店旅业大楼”补充协议(之三)》，约定南国酒店公司的合作方由华兴公司、原佛山市南国酒店两方变更为华兴公司、原佛山市南国酒店、京山公司三方，京山公司须出资人民币2696万元，股权比例调整为华兴公司占47%、原佛山市南国酒店占33%、京山公司占20%。1996年3月5日，华兴公司、原佛山市南国酒店、京山公司三家签订《合资营建“南国酒店旅业大楼”补充协议(之四)》，约定因工程费用增加，三方须增加投入资本金，其中京山公司应增加投入资本金人民币133.42万元。依据这两份协议，京山公司于1995年10月至1997年9月分五次直接投入南国酒店公司资本金人民币2829.4万元(其中，在南国酒店公司领取营业执照之前投入资本金人民币1700万元，在南国酒店公司领取营业执照后投入资本金人民币1129.4万元)。至此，京山公司共投入南国酒店公司资本金人民币7132.4万元，实际应持有南国酒店公司67%的股权。对于后来增加股东和增加资本金事项，南国酒店公司亦未依法办理变更登记手续。另依《佛山市企业改革领导小组文件(佛企改[1998]X号)：关于将佛山市京山高某技投资开发总公司资产转让给佛山市京发商贸有限公司的批复》的要求，京山公司已将其全部资产转让给原告，京山公司已注销，京山公司的债权、债务由原告享有和承担。依据实业总公司出具的《证明》，原佛山市南国酒店(法人企业)已于1999年变更为佛山市南国商贸实业总公司南国酒店(非法人企业)，属于南国商贸公司的分支机构。原佛山市南国酒店的权利、义务由实业总公司享有和承担。综上所述，京山公司已向南国酒店公司投入资本金人民币7132.4万元，应持有南国酒店公司67%的股权，但目前南国酒店公司在工商登记部门登记的股东却是华兴公司(持有60%的股权)、佛山市南国酒店(持有40%的股权)，这种状况使京山公司作为股东的合法权益受到侵犯，京山公司多次要求三被告确认京山公司在南国酒店公司的股东地位，并变更南国酒店公司的工商登记，但三被告迟迟不予确认并办理变更登记。为此，请求确认原告是南国酒店公司的股东，并拥有南国酒店公司67%的股权；判令被告南国酒店公司立即按其股东的实际情况申请变更公司登记，华兴公司、商贸公司给予积极配合。
原告京发公司在诉讼中举出了如下有关证据：
1、1995年4月至8月原佛山市南国酒店与华兴公司签订的《关于合资经营南国酒店的意向书》(以下简称《意向书》)、《佛山市南国酒店、香港华兴策略有限公司合资营建“南国酒店旅业娱乐大楼”协议书》(以下简称《合资营建大楼协议书》)、《香港华兴策略有限公司与佛山市南国酒店补充协议》(以下简称《补充协议之一》)、《合资营建“南国酒店旅业娱乐大楼”(之二)》(以下简称《补充协议之二》)；
2、佛市计资字[1995]X号佛山市计划委员会文件、佛经贸引[1996]X号佛山市对外经济贸易委员会文件，南国酒店公司的营业执照；
3、1995年4月15日京山公司委托南发公司划款的委托书以及京山公司划款人民币5000万元的支票存根和南发公司收据；
4、南发公司出具的说明以及金额共计为4303万元的收据和支票存根；
5、南国商贸公司、南国酒店公司与南发公司的对帐单；
6、1998年12月8日，华兴公司致原佛山市南国酒店的函；
7、2002年9月13日南国酒店公司的法定代表人马某某出具的说明，2002年12月3日马某某、高某某、李国良出具的确认书；
8、1995年8月14日佛山市南国酒店、华兴公司、京山公司签订的《合资营建“南国酒店旅业娱乐大楼”补充协议(之三)》(以下简称《补充协议之三》)，1996年2月28日签订的《合资营建“南国酒店旅业娱乐大楼”补充协议(之四)》(以下简称《补充协议之四》)；
9、金额分别为2100万元的收据以及金额为2829.4万元的支票存根；
10、佛山市国有资产管理办公室文件、请示报告、补充合同书；
11、南国酒店公司董事会名单、董事会决议；
12、佛山市企业改革领导小组文件；
13、商贸公司的证明，商贸公司的商业登记、公司注册表。
被告南国酒店公司答辩称：一、原告主张其具有南国酒店公司的股份，提出股权确认的诉求不成立。1、南国酒店公司作为中外合资有限公司，是经过严格的审批手续及完备合法的工商登记手续后成立的。根据股东协议、公司章程及企业工商档案，均显示南国酒店公司的中方股东为商贸公司，外方股东为华兴公司。作为股东出资成立的有限公司，其股东成员是确定的，且是法律认可及保护的。原告并不具备符合《公司法》及《中外合资企业法》所规定的作为南国酒店公司股东身份的法定条件及法定程序。2、南国酒店公司的成立，是基于中、外两方股东以现有房产价折入股作为注册资本投入而成立的，中方商贸公司占40%股权，外方华兴公司占60%股权。除此之外，并无任何第三者注入股本资金。原告并无显示南国酒店公司收取其股本资金及任何出资证明或股东身份证明等证实其股东身份的证据。3、原告以其与南国酒店公司的两股东签订的《合资营建南国酒店旅业娱乐大楼协议书(之三)、协议书(之四)》等协议及根据协议出资大楼工程款二千多万元的凭据等证据，主张其占有南国酒店公司股权不成立。原告与商贸公司和华兴公司签订的合同是一份合资建房合同，而不是三方合资成立中外合资有限公司的合资合同。两种合同，产生不同的法律关系及法律后果。前者是一合资建房关系，因合同产生的是所建楼房的产权利益，而后者是一成立公司的合资合同，因合同所产生的是所组建成立的公司股权利益。因此，原告以一份合资建房的合同去主张公司股权，明显是混淆了两者的法律区别。原告出具证据显示的二千多万元出资，是基于上述合资建房合同的约定，其用途仅限于支付大楼的土建工程费用，因此其性质很明显是合资建房的工程款而不是合资公司的注资款。原告不能因其出资合建大楼，约定享有所建大楼X%的建筑面积的合同利益，因该大楼被其合作建房方作为自有资产出资组建了合资公司，就直接享有合资公司的20%的公司股权。显然，公司股权与大楼产权属于完全不同的权利范围，两者所体现的价值是不等值的。二、原告以华兴公司实际代其持有南国酒店公司股权为由，主张其直接享有南国酒店公司股权，是南国酒店公司股东，也是不成立的。1、华兴公司作为南国酒店公司的外方投资者，从来是以自己的名义享有股东权利，从未声称是代他人持有；而作为合作中方，亦从未与华兴公司之外的任何第三方协议及实施组建有限公司。南国酒店公司也从来由华兴公司及南国商贸公司派出的董事成立董事会，实施经营管理。因此，根本不存在任何内部股东或实际持股人之实。2、原告以南发公司在2002年7月31日数份说明及付款凭据证明其为实际投资者，显然是一厢情愿，甚至是无稽之谈。南发公司1995年的付款，从付款凭证上的用途，到南国酒店的收据，均记载是代华兴公司支付大楼工程款等。可见，其所代替付款的主体是华兴公司，所大代付款项的性质是大楼工程款等。事隔多年，仅凭南发公司的说明，竟要将所代主体变为原告，所代付款项性质变为公司投资款，岂不可笑。如此的证据，完全不具有证明效力。3、华兴公司在1998年12月8日的信函声明其在南国酒店公司处享有的股权，实际是代原告持有。此声明，充其量反映了华兴公司与原告之间的内部关系，但对其他股东及合资公司不具有约束力。合资企业的成立，是基于合资各方的意思一致的基础上的。对于合资伙伴、合资条件、运作方式等都必须由股东充分协商一致。特别是合作伙伴的选择，更是合作与否的关键。假如因华兴公司代原告持股，被代方就能据此主张直接持股的话，岂不是对其他股东的欺骗。如此成立的中外合资公司，其不是在规避法律。综上所述，南国酒店公司认为原告诉求确认其股东身份，享有67%的股权不成立，请求驳回原告的诉讼请求。
被告南国酒店在诉讼中举出了如下有关证据：
1、与原告所举的证据10中补充合同书相同的证据——1996年1月2日原佛山市南国酒店与华兴公司签订的《中外合作“佛澳南国有限公司”补充合同书》；
2、华兴公司指派马某某、高某某、李国良代表华兴公司出任南国酒店公司董事的委任书。
被告华兴公司没有作出答辩，也没有证据举出。
被告商贸公司答辩称：商贸公司自始至终是与华兴公司合资成立了南国酒店公司，不是与第三方或者第四方合作。原告诉称所谓的代持股是不成立的。原告举证的证据内容中称有4303万元的款项作为兴建大楼的工程款投入到南国酒店公司中是有意混淆了其中承包款部分。4303万元中有900多万元是华兴公司承包南国酒店发生的款项，应予以扣除。成立南国酒店公司之前，原告、华兴公司、商贸公司是签订了数份协议。但是这些协议是合作建设南国酒店旅业大楼。双方对大楼股权的约定是对大楼物业的产权约定，不是对合作建立南国酒店公司股权的约定，这是两个不同的法律概念。
被告商贸公司在诉讼中举出了如下有关证据：
1、与原告所举的证据1中和证据8相同的《意向书》、《合资营建大楼协议书》、补充协议相同的证据；
2、《华兴公司承包经营佛山南国酒店属下南国海鲜酒家协议书》(以下简称《承包协议》)，华兴公司缴交的10万元诚意金及付款凭据、215万元承包抵押金及付款凭据、200万元流动资金收据及付款凭据、297万余元材料及车款收据及付款凭据、南国酒店公司记帐凭证、南发公司交来的流动资金10万元收据及付款凭证、20万元收据及付款凭证(与原告所举的证据4中部分证据相同)，解除承包经营合约的协议书、华兴公司同一在其投入南国酒店旅业娱乐大楼的工程款中扣划240万元抵偿其承包期内的欠数的指令函及还款凭据；
3、佛山市供销企业集团“关于中外合作企业佛澳南国有限公司更换外商、更换企业名称、增加投资额及注册资金、增加经营项目、延长合作期限的请求报告，与原告举出的证据2相同的证据，中外合作“佛澳南国有限公司”补充合同书、营业执照、华兴公司委任董事成员名单、佛山南国酒店董事会成员名单。
经过庭审质证，当事人各方发表如下质证意见：
(一)原告京发公司举出的证据
1、对于京发公司举出的《意向书》、《合资营建大楼协议书》、《补充协议之一》、《补充协议之二》、两份文件及南国酒店公司的营业执照，南国酒店公司、商贸公司均没有异议；
2、对于京发公司举出的委托书以及京山公司划款人民币5000万元的支票存根和收据，南国酒店公司、商贸公司均有异议，认为无法确定这些证据的真实性且这些证据与本案无关；
3、对于京发公司举出的南发公司出具的说明以及金额为4303万元的收据和支票存根、对帐单，南国酒店公司、商贸公司对真实性均无异议，但南国酒店公司认为其除收过实物资本外从未收到任何资金投入，商贸公司认为4303万元有两个用途，其中大约1000万元是支付华兴公司承包南国海鲜酒家的费用，另外的是用来支付大楼建设费用，与南国酒店公司的成立没关系；
4、对于京发公司举出的华兴公司致原佛山市南国酒店的函，南国酒店公司、商贸公司有异议，认为其从没有收到任何股东代为持有股权的声明；
5、对于京发公司举出的南国酒店公司的法定代表人马某某出具的说明，南国酒店公司、商贸公司均有异议，认为马某某作为法定代表人出具说明没有经过公司董事会授权，不能代表公司，作为个人作证，马某某应当出庭，否则就没有证据效力；对于马某某、高某某、李国良出具的确认书，被告南国酒店公司，南国商贸公司认为已过了举证期限，不予质证。
6、对于京发公司举出的证据《补充协议之三》、《补充协议之四》，南国酒店公司、商贸公司真实性均无异议，但认为这些证据只能证明建设大楼时的产权分配，与公司股权无关。对于金额为2100万元的收据以及金额为2829.4万元的支票存根，则表示从未收到京山公司现金投入；
7、对于京发公司举出的佛山市国有资产管理办公室文件、请示报告、补充合同书，南国酒店公司、南国商贸公司对真实性无异议，但认为只能证明南国酒店公司的股东是华兴公司和商贸公司，与京山公司没有关系；
8、对于京发公司举出的南国酒店公司董事会名单、董事会决议，南国酒店公司、商贸公司对真实性无意义，但认为这些证据只能反映有关董事是华兴公司派驻的，不能代表原告的利益，更不能证明被告是明知代持股的事实；
9、对于京发公司所举出的佛山市企业领导小组文件、南国商贸公司证明、商业登记等，南国酒店公司、商贸公司均无异议。
(二)被告南国酒店公司举出的证据
1、京发公司对南国酒店公司举出的证据的真实性无异议，但认为补充合同书不是双方的真实意思表示，不具有合法性；而委任书中的董事高某某是原京山公司总经理，正好说明华兴公司是代京山公司持有股份；
2、商贸公司对南国酒店公司举出的证据均无异议。
(三)被告商贸公司举出的证据
1、对于商贸公司举出的《意向书》、《合资营建大楼协议书》、补充协议，京发公司对其真实性均无异议，但认为意向书是为了使南国酒店公司得到中外合资的身份才由华兴公司与南国酒店签订的，不是其真实意思表示，其他证据表明对综合大楼的股份占有就是对合资公司股份的占有；南国酒店公司对这些证据均无异议；
2、对于商贸公司举出的《承包协议》以及承包款项有关单据，京发公司对其真实性无异议，但认为与本案无关；南国酒店公司对这些证据均无异议；
3、对于商贸公司举出的请求报告、补充合同书、营业执照、委任董事会名单等，京发公司认为上述证据非双方当事人之真实意思表示，而且内容违法，不能用来作为反驳证据；南国酒店公司对这些证据的真实性无异议。
对于上述当事人所举出的证据，本院经综合审查判断后确认如下：
(一)原告京发公司举出的证据
1、南国酒店公司、商贸公司除对京山公司的委托书、京山公司划款人民币5000万元给南发公司的支票存根和收据、2100万元的收据和2829.4万元支票存根以及华兴公司致佛山市南国酒店的函、马某某的说明以及马某某、高某某、李国良的确认书的真实性提出异议外，对于其他证据的真实性，南国酒店公司、商贸公司均无异议，只是双方对证据所证明的事实的看法不同，因此，对于这些证据的真实性，本院予以认可，可作为本案证据予以采信；
2、京山公司的委托书以及京山公司划款人民币5000万元给南发公司的支票存根和收据，南国酒店公司、商贸公司认为无法确定其真实性，但经本院核对与原件无异，故对其真实性予以认可，可作为本案证据予以采信；
3、2100万元的收据和2829.4万元支票存根，其中2100万元不但有支票存根，而且还有收据，经本院核对与原件无异，故对其真实性予以认可，可作为本案证据予以采信；729.4万元仅有支票存根，无其他证据可以印证，故本院不予确认；
3、华兴公司致原佛山市南国酒店的函，南国酒店公司、商贸公司认为其从未收到过该函，对其真实性有异议，但经本院核对与原件无异，故对其真实性予以认可，可作为本案证据予以采信；
4、马某某出具的说明和确认书系马某某作为南国酒店公司的法定代表人向京山公司出具的，因马某某系南国酒店公司的法定代表人，从双方当事人与证据的距离以及举证能力来看，南国酒店公司与马某某最为接近，南国酒店公司要否认该证据的真实性应由南国酒店举证证实。但南国酒店公司无证据否认马某某所出具的说明及确认书的真实性，故本院确认马某某所出具的说明及确认书的真实性，可作为本案的证据予以采信。其次，对于高某某的确认书及其证言，虽然高某某系京山公司的法定代表人，其证言的证明力较弱，但因高某某的该确认书内容与马某某的确认书的内容是一致的，两者可以相互印证，故对高某某的确认书的真实性，本院予以确认。对于李国良出具的确认书，京山公司主张李国良原是京山公司开办的恒业实业有限公司的人员，故从与证据的距离以及举证能力来说，京山公司应让李国良出庭，但因李国良没有出庭，故对李国良的确认书，本院不予采信。另外，京发公司提交的上述证据均均属对被告的提出抗辩理由的反驳证据，故该证据并未超过举证期限。
(二)对于被告南国酒店公司举出的证据，京发公司对其真实性并无异议，只是对其所证明的事实有异议，而商贸公司完全没有异议，故对南国酒店公司举出的证据的真实性予以认可，可作为本案的证据予以采信。
(三)对于被告商贸公司举出的证据，京山公司对其真实性并无异议，只是对其所证明的事实有异议，而南国酒店公司完全没有异议，故对商贸公司举出的证据的真实性予以认可，可作为本案的证据予以采信。
综合上述当事人之诉辩及质证和认证的结果，本院确认如下事实：
一、原佛山市南国酒店、华兴公司、京山公司签订有关协议的事实
1995年4月3日，原佛山市南国酒店与华兴公司签订了《意向书》，就合资经营南国酒店公司达成意向。其内容主要是：一、总的原则。1、形式：采用中外合资形式。2、合作范围：南国酒店旅业娱乐新楼的建设、经营及原南国酒店旧楼(包括南国海鲜酒家)的经营。3、步骤：(1)双方共同注资兴建南国酒店旅业娱乐大楼；(2)华兴公司承包经营南国海鲜酒家；(3)申办成立中外合资企业；(4)南国酒店原有物业的资产评估，华兴公司按要求占有的比例注入资金或购买佛山市南国酒店股权；(5)由华兴公司或第三者承包经营整个南国酒店。二、双方共同注资兴建南国酒店旅业娱乐大楼，共享物业。新兴建的大楼位于佛山市城门头广场汾江南路X号南国酒店旧楼西南侧，新旧楼相连接。新楼总建筑面积（略）.8平方米，楼高78.2米。原佛山市南国酒店于1995年4月前已注入资金3246万元，负责大楼从规划、立项、报建至工程形象进度含地下室及地面以上四层框架建筑的全部费用。华兴公司从1995年5月份开始，注入资金3550万元，负责后续工程。即从第五层至全面竣工，以及各项配套工程设备安装完毕。对于物业分成(或称占有股份)，双方同意按新楼目前土建面积（略）.8平方米，各占50%，即双方各站新楼面积7921.4平方米。若按股权比例，即为双方各占新楼股权的50%。双方争取新楼获许可再加高某层，其费用及物业(股权)占有仍为双方各占50%。三、经营方式，考虑到华兴公司在新楼中占有的比例(或称占有股权比例)，以及便于综合经营管理，双方同意由华兴公司承包经营包括新的旅业娱乐大楼和原有的南国海鲜酒家。再意向书签订之日起10天内完成详细合同的签订。四、在原佛山市南国酒店结束与原合作者合作关系之后，由华兴公司取代甲方原合作者，延续原“佛澳南国有限公司“的有效营业执照，办理有关申报手续，包括更换合资者，成立合资企业，延长合约期限，修改合约，更改企业名称。五、双方同意组成合资公司之后，华兴公司占有佛山市南国酒店物业(即旧楼)的股份比例，需待资产评估及完善有关手续后，再行协议确定并由华兴公司投入相应资金。六、从签订意向书日，迅速办理有关手续事宜，指派专人负责。华兴公司同意在签订意向书三天之内，交付诚意金10万元给佛山市南国酒店。该意向书还对华兴公司注入资金的进度、华兴公司承包经营南国海鲜酒家的原则等作出了约定。
1995年4月13日，原佛山市南国酒店与华兴公司签订了《合资营建大楼协议书》，约定双方根据前述意向书所商定的原则和步骤就合资营建南国酒店旅业娱乐大楼达成协议。该协议书的主要内容为：一、合资各方和工作机构。合资各方为佛山市南国酒店和华兴公司。双方各派三人组成“南国酒店旅业娱乐大楼筹建小组”。双方以商定的各自出资额对大楼的营建承担责任。二、合资项目和规模。双方注入商定的各自出资额，营建“南国酒店旅业娱乐大楼”。三、合资条件、股权比例和责任。1、出资额和股权比例。根据现设计使用功能投资预算总额，原佛山市南国酒店出资2566.397万元，占有大楼股权的40%。华兴公司出资4229.6万元，占有大楼股权的60%(均含建筑面积和供水、供电、消防、空调、电梯等配套设施的产权和使用权)；2、原佛山市南国酒店先行注入的资金3246万元，超出了原佛山南国酒店应出资额部分，由华兴公司在出资额中退回；3、由于大楼前期工作由原佛山市南国酒店完成以及双方所占大楼股权比例，华兴公司补偿原佛山市南国酒店178.23万元；4、华兴公司从1995年4月底前开始注入资金4407.833万元以完成后续工程。5、工程总造价超过预算部分，按照双方各占股权比例分担，总造价有余，节余部分作为日后合资企业的发展基金。四、双方共同注资建成大楼后，成立合资公司共同经营，形式另议，有关合约另行商订。该协议书还对违约责任、五大配套工程项目预算、工程装修标准等作出了约定。
1995年5月11日，原佛山市南国酒店与华兴公司签订了《补充协议之一》，约定双方签订的合资营建南国酒店旅业娱乐大楼协议书中的投资预算总额人民币6769.03万元实际已包含了对“南国酒店旅业娱乐大楼”所占有地块价值的投资额，当双方合资完成对南国酒店旅业娱乐大楼的建设，即表明华兴公司已按出资比例完成对该项目的投资并拥有相应比例的土地使用权。
1995年8月14日，原佛山市南国酒店与华兴公司签订了《补充协议之二》，就大楼加层的有关事项达成协议，约定对大楼在原有设计基础上，加高某层，预计投入费用为791万元，所需费用均按原佛山市南国酒店负责20%，华兴公司负责80%的比例分担，所增建面积以股权形式按原协议的比例分配，即原佛山市南国酒店占新增面积40%股权，华兴公司占新增面积60%的股权。双方还对具体费用预算、注资的进度等作出了约定。
在签订上述《补充协议之二》的同日，原佛山市南国酒店、华兴公司、京山公司还签订了一份《补充协议之三》，约定：一、合作方由原佛山市南国酒店、华兴公司改变为原佛山市南国酒店、华兴公司及京山公司，合作营建南国酒店旅业娱乐大楼。二、对合作项目仍以股权形式分占比例，原佛山市南国酒店退出原占有中的7%股权给京山公司，华兴公司退出原占有中的13%股权给京山公司。三方各占合作项目的股权比例为：原佛山市南国酒店占33%(占建筑面积5930.024平方米)，华兴公司占比例47%(占建筑面积8447.216平方米)，京山公司占20%(占建筑面积3594.56平方米)。三、合作项目原已由原佛山市南国酒店、华兴公司两方全额出资，经三方协商确定，京山公司占有合作项目20%的股权，负责投入资金2693万元，其中1078.4万元退回给佛山市南国酒店，其余1617.6万元退回给华兴公司。四、京山公司于协议签订之日起一个月内注入资金人民币2000万元，退给原佛山市南国酒店、华兴公司各1000万元。余下应注入资金696万元在工程形象进度至第X层时全部投足。协议还对工程总造价变化的责任等作出了约定。
1996年3月5日，因大楼工程费用的增加，原佛山市南国酒店、华兴公司、京山公司又签订了一份《补充协议之四》，约定：一、超出协议书及原工程合同范围十五项工程，工程费用增加为667.1万元；二、超出费用三方按各自占有的股权比例分担，即：原佛山市南国酒店占股权33%，应增加投入资金220.143万元，华兴公司占股权比例47%，应增加投入资金313.537万元；京山公司占股权比例20%，应增加投入资金133.42万元。三、1996年3月31日前，合资各方应注入各自增加投入资金的50%，即原佛山南国酒店应增加注入资金111.7215万元，华兴公司应增加注入资金156.7685万元，京山公司应增加注入资金66.71万元；1996年5月31日前，合资各方再注入各自增加投入资金的50%。协议还对违约责任等作出了约定。
二、京山公司委托南发公司划款以及京山公司直接向原佛山市南国酒店和南国酒店公司划款的事实
在签订上述协议期间，京山公司于1995年4月15日与南发公司签订了一份委托书，约定京山公司于同日划入南发公司人民币5000万元，南发公司接受京山公司委托并按京山公司指定要求，代京山公司将款项分期、分批划给佛山市南国酒店。南发公司还向京山公司出具的收据。从1995年4月至1996年8月，南发公司自己或委托其他单位分期、分批向原佛山市南国酒店或佛山市南国酒店委托收款的有关单位以及南国酒店公司划入了有关款项共计（略）.12元。原佛山市南国酒店或其委托收款的有关单位以及南国酒店公司收到款项后，出具了相应的收据。南发公司划款的日期、金额、收款单位出具收据的有关情况具体如下：
序号划款日期划款金额收据注明情况
1、1995年4月6日10万元南发公司代华兴公司支付合作项目诚意金
2、1995年5月3日1500万元代收合资营建南国新楼工程基建款
3、1995年5月12日215万元南国海鲜酒家承包抵押金
4、1995年6月1日200万元南发公司代华兴公司支付流动资金
5、1995年7月14日300万元代收合资营建南国新楼工程基建款
6、1995年7月24日（略）.12元南发公司代华兴公司交来南国海鲜酒楼接收原材料款及两部汽车租车费
7、1995年8月3日361万元今收到华兴公司(南发公司转入)合资营建南国新楼工程基建款
8、1995年9月28日100万元代收华兴公司合资营建南国新楼款
9、1995年10月30日100万元南发公司代华兴公司支付合建大楼款
10、1995年11月21日100万元南发公司代华兴公司支付合建大楼款
11、1995年12月26日300万元南发公司代华兴公司支付合建大楼款
12、1996年1月10日（略）元南发公司代支电梯订金
13、1996年2月15日300万元南发公司代华兴公司支付合建大楼款
（略）年2月15日10万元南发公司交来流动资金
15、1996年6月19日20万元南发公司交来流动资金
16、1996年8月5日100万元南发公司代华兴公司支付合建大楼款
17、1996年8月21日200万元南发公司代华兴公司支付合建大楼款
京发公司还举出了证实其划款情况两份对帐单，这两份对帐单系佛山市恒盛发展有限公司向原佛山市南国酒店发出的。其中一份对帐单注明欠款为合建南国新楼款（略）元，商贸公司在对帐单中确认“95年5月-1996年8月之间代收南发实业总公司汇入合建南国新楼款（略）元”。另外一份对帐单注明欠款为承租款（略）.12元，南国酒店公司在对帐单中确认“95年4月-5月间代收南发实业总公司汇入诚意金及抵押金225万元(此款南国商贸总公司并帐已移交总公司)，餐厅流动资金及原材料款（略）.12元。96年2月-6月代收新大楼流动资金及开办费30万元，合计（略）.12元”。
在签订《补充协议之三》后，京山公司直接向原佛山市南国酒店注入了款项，原佛山市南国酒店向京山公司出具了收据。京山公司划款的日期、金额、原佛山市南国酒店出具收据的有关情况具体如下：
序号划款日期金额收据注明情况
1、1995年10月24日1000万元根据1995年8月14日签署补充协议之三京山公司交来出资款
2、1996年1月10日700万元往来款
3、1996年4月19日100万元往来款
4、1996年8月9日300万元往来款
三、华兴公司承包南国酒店海鲜酒家以及华兴公司从投入营建大楼的款项中划转240万元抵偿其承包产生的费用事实
1995年4月13日，原佛山市南国酒店与华兴公司签订了《承包协议》，约定：华兴公司承包经营佛山市南国酒店属下的南国海鲜酒家，华兴公司于每月X号前支付承包费给佛山市南国酒店，华兴公司需向原佛山市南国酒店交付承包抵押金，在承包协议执行日之前十天内由华兴公司一次性交付承包抵押金225万元给原佛山市南国酒店，合同期满原佛山市南国酒店如数归还华兴公司；承包期限的时间为十年。协议还对承包范围、方式、责任等作出了约定。
从1997年6月至1998年4月，华兴公司多次要求原佛山市南国酒店从南发公司划入南国酒店新大楼的工程款内退回有关款项，并划转给南国海鲜酒家以抵偿其在承包南国海鲜酒家期间所欠的税金、水电费和货款等费用，共计划转了240万元。
四、南国酒店公司审批情况、工商登记的事实
1996年1月2日，华兴公司与原佛山市南国酒店签订了《中外合作“佛澳南国有限公司”补充合同书，主要内容是：1、约定佛山市南国酒店与澳门顺景贸易行合作经营的原“佛澳南国有限公司”，因澳门顺景贸易行退出合作，故由华兴公司取代，并与佛山南国酒店组成新的合作关系；企业名称改为“佛山南国酒店有限公司”，企业性质由原来中外合作企业改为中外合资企业；2、投资总额为（略）万元，注册资本增至港币7525万元；原佛山市南国酒店认缴的出资额增至港币3010万元(折人民币3242万元)，占注册资本的40％，原佛山市南国酒店认缴出资额增至港币4515万元(折人民币4515万元)，占注册资本60％；3、佛山南国酒店以现有的位于佛山市X路X号建筑面积（略）平方米的楼寓，含地下室、室内停车场以及供水、供电、消防、空调、电梯等配套设施(经评估价值为人民币8104万元)的40％股权作价投入，计人民币3242万元(折港币3010万元)，即占有合资企业的40％股权；华兴公司用现金投入，投资港币4515万元(折人民币4862万元)，以获得原佛山市南国酒店所提供大楼的60％股权，即占有合资企业的60％股权；4、合资企业公司董事会的五名董事中，原佛山南国酒店占两名，华兴公司占三名，董事长由华兴公司出任，副董事长由佛山市南国酒店出任。该合同书还对出资时间、方式、合营年限及利益分成等作出了约定。
佛山市供销企业集团向佛山市对外经济贸易委员会等有关部门上报上述合同内容，并获批准。1996年1月8日，华兴公司出具委任书，委任马某某、高某某、李国良为南国酒店公司的董事。在该委任书中注明：马某某原单位为华兴公司，职务为副董事长；高某某原单位是京山公司，职务是副总经理；李国良原单位是恒业公司，职务是经理。1996年2月6日，南国酒店公司成立，获得工商部门颁发的企业法人营业执照。工商登记企业性质为合资经营，中方为原佛山市南国酒店，港方为华兴公司，注册资本为7525万元，其中中方占3010万元，港方占4515万元，董事长和总经理为马某某，副董事长为何浩昌。南国酒店公司董事会成员的情况为：何浩昌，佛山市供销企业集团总经理，出任副董事长；卢棋标，佛山市南国酒店总经理，出任董事；马某某，华兴公司副董事长，出任董事长；高某某，京山公司总经理，出任董事；李国良，恒业实业有限公司经理，出任董事。
在庭审中，京发公司和南国酒店公司、商贸实业公司均确认南国酒店公司的注册资本即是南国酒店公司旅业娱乐大楼。
五、华兴公司向南国酒店公司声明代京山公司持有股份的事实
华兴公司于1998年12月8日向南国酒店公司出具了一份声明，该声明内容为“佛山市南国酒店：贵店关于建议召开董事会议一事，鉴于我华兴公司(合资乙方)所持有之股权是基于双方友好商议，在公司成立时受京山公司委托代为持有。目前，我司正寻求完善转移京山公司之有关手续”。
六、马某某、高某某出具确认书的事实
马某某系南国酒店的法定代表人，其向本院出具了确认书，确认以下事实：1、南国酒店公司的实际出资人是京山公司和原佛山市南国酒店，登记外方股东华兴公司并未实际出资，经南发公司帐户以华兴公司名义注入南国酒店公司的资本金实际是由京山公司投入的，华兴公司是代京山公司持有南国酒店公司的股份。这种注资及代持股方式是由京山公司、南国酒店公司、华兴公司三方协商一致确认的，目的是使南国酒店公司获得中外合资的身份。2、京山公司共向南国酒店公司注入资本金人民币7132.4万元，其中：以华兴公司的名义注入南国酒店公司资本金人民币4303万元，华兴公司因此代京山公司持有南国酒店公司47％的股权；另由人民币2829.4万元资本金是京山公司直接注入南国酒店公司的，京山公司因此应当直接持有南国酒店公司20％的投资权属。两项合计，京山公司实际应持有南国酒店67％的投资权属。3、南国酒店公司的注册资本是整栋位于佛山市X路X号的X层南国酒店综合楼。南国酒店公司设立时各方签订的《合资营建“南国酒店旅业娱乐大楼”协议书》及其《补充协议之一》、《补充协议之二》、《补充协议之三》、《补充协议之四》中合建“娱乐大楼”的意思表示，即是合资设立公司的意思表示：对“娱乐大楼”股权的分配和占有，即是对公司股权的分配和占有。4、因为华兴公司是代京山公司持有南国酒店公司的股权，华兴公司并未对南国酒店公司实际行使资产所有者的权利。以华兴公司名义委任的南国酒店的三位董事，除本人外，另外两位董事高某某、李国良都是由京山公司派入的。高某某当时是京山公司的总经理、法定代表人；李国良当时是恒业实业有限公司的经历。而恒业实业有限公司又是京山公司在香港设立的融资公司。对于高某某和李国良二人的身份，南国酒店公司是明知的。5、由于京山公司的股东地位一直未依法得到确认，京山公司对南国酒店公司资产所有者权利的行使受到多方面的限制，南国酒店公司实际由仅持有33％投资权属的原佛山市南国酒店及后来的商贸公司独家控制。
高某某也出具了确认书，其所确认的内容与上述马某某所确认的一致。高某某并到庭参加了诉讼。
七、京山公司的总资产转让给京发公司和原佛山市南国酒店主体变更的事实
1998年8月4日，京山公司根据佛山市企业改革领导小组颁发了佛企改[1998]X号《关于将佛山市京山公司资产转让给京发公司的批复》将其总资产全部转让给京发公司。股权转让以后，京山公司的债权债务由京发公司负责承担。
原佛山市南国酒店已于1999年变更为佛山市南国商贸实业总公司南国酒店，属于商贸公司的分支机构。原佛山市南国酒店的权利、义务由商贸总公司享有和承担。南国酒店有限公司已变更其中方股东登记为商贸公司。
根据以上事实，本院认为：本案属于股权确认纠纷。因本案纠纷的当事人之一——华兴公司系香港特别行政区登记注册的企业，故本案属于涉港股权确认纠纷。因本案所涉及的需确认股权的公司系中华人民共和国内地登记注册的企业以及本案有关股权的合同均系在中华人民共和国内地签订与履行，故中华人民共和国内地人民法院对本案具有管辖权。同时，因本案所涉及的需确认股权公司住所地在佛山市以及本案有关股权的合同均系在佛山市签订与履行，而本院是佛山市范围内唯一对涉港民商事案件具有管辖权的法院，因此，本院对本案具有管辖权。
关于本案的法律适用问题，京发公司与南国酒店以及商贸实业公司之间的法律关系因无涉外涉港澳因素，故必须适用中华人民共和国内地的法律。虽然华兴公司系香港特别行政区登记注册的企业，但因本案是因要求确认中外合资企业中的股权而产生的纠纷，故应当适用中华人民共和国内地法律。
本案的主要争议在于京山公司是否为南国酒店公司实际的投资者。
首先，从南国酒店旅业娱乐大楼的建设和投资的过程来看，不但有原佛山市南国酒店与华兴公司就大楼的投资而签订了一系列合同，而且有原佛山市南国酒店、华兴公司、京山公司签订的三方共同投资大楼的《补充协议之三》、《补充协议之四》。从京山公司所举出的证据来看，京山公司已经按照《补充协议之三》和《补充协议之四》的约定向南国酒店旅业娱乐大楼投入相应的资金，故应认定京山公司按照其直接投入的资金是享有南国酒店旅业娱乐大楼有关权益的。此外，原佛山市南国酒店与华兴公司就大楼的投资签订的一系列合同以及原佛山市南国酒店与华兴公司、京山公司签订两个补充协议之后，按照这些合同的约定，华兴公司应享有南国酒店旅业娱乐大楼有关权益。而实际上华兴公司所有在南国酒店旅业娱乐大楼的投资均为京山公司投入，华兴公司在大楼中所享有的权益实际上均为京山公司投入后形成的。因此，京山公司享有南国酒店旅业娱乐大楼的权益实际包括了两部分，一是京山公司以自己的名义直接投入南国酒店旅业娱乐大楼的资金，二是京山公司通过华兴公司南国酒店旅业娱乐大楼的资金。
其次，从南国酒店公司的工商登记材料以及双方当事人的确认来看，南国酒店公司的注册资本就是南国酒店旅业娱乐大楼，也就是南国酒店公司的股东投入南国酒店公司的资本就是该南国酒店旅业娱乐大楼。按照前面所述，南国酒店旅业娱乐大楼中不但有京山公司通过华兴公司投入的资金，还有京山公司直接投入的资金。而华兴公司及原佛山市南国酒店将南国酒店旅业娱乐大楼作为对南国酒店公司的出资时，已实际将京山公司直接投资大楼的权益部分也作为了对南国酒店公司的出资。根据交易习惯，合作者一方并无权处分另一方的财产权益，在没有书面的约定及没有被处分者主张侵权的事实时，应推定双方曾有过约定或一方进行处分行为的目的属为另一方的权益需要。即京山公司同意将南国酒店旅业娱乐大楼作为其对南国酒店公司的出资，或华兴公司及原佛山市南国酒店为了京山公司在旅业娱乐大楼的权益，将旅业娱乐大楼作为对南国酒店公司的出资。此外，在《意向书》中，原佛山市南国酒店和华兴公司已经明确双方要成立一个合资企业，而且《合资营建大楼协议书》、《补充协议之一》和《补充协议之二》在对南国酒店旅业娱乐大楼的权益进行分配时，双方所采取的分配方式也是强调对股权进行分配。南国酒店公司登记的股东——原佛山市南国酒店和华兴公司在南国酒店公司所占有的股份实际上就是按照二者原来签订的《意向书》、《补充协议之一》、《补充协议之二》所约定的对大楼所占有股权的比例而进行的分配。可见，签订有关建设和投资南国酒店旅业娱乐大楼实际上就是成立南国酒店公司工作的一部分。实际上，以华兴公司为股东持有的南国酒店公司的股份与华兴公司占有的旅业娱乐大楼的权益是一致的，因该部分权益是由京山公司通过华兴公司投入，而华兴公司已声明其是代京山公司持有该股份的，故应认定京山公司还占有以华兴公司名义上持有的南国酒店公司股份。
再次，关于南国酒店公司以及原佛山市南国酒店是否知道华兴公司是代京山公司持有股份的问题，一是华兴公司曾经就此出具过相关的声明。二是按前所述，根据《补充协议之三》，原佛山市南国酒店、华兴公司、京山公司已经明确京山公司占有大楼X％的权益，但原佛山市南国酒店和华兴公司将南国酒店旅业娱乐大楼作为注册资本投入南国酒店公司以及将股东登记为原佛山市南国酒店和华兴公司时，并无人对此提出反对。而且从南国酒店公司的成立过程来看，京山公司不但投入了资金，而且还向南国酒店公司派驻了董事。三是南国酒店公司的法定代表人马某某已证实南国酒店公司、原佛山市南国酒店不但是知晓，而且双方是为了成立一个中外合资企业而特意采取了此种代持有的方式。因此，原佛山市南国酒店不但知道华兴公司是代京山公司持有股份，而且各方就是特以此种方式来组成一个中外合资企业的。
综上所述，京山公司是南国酒店公司的实际投资者，而华兴公司并非是南国酒店公司的实际投资者。原佛山市南国酒店与京山公司为使双方合资经营的企业登记为中外合资经营企业而采取了由华兴公司代为持有股份的方式成立南国酒店公司，其行为违反了我国法律禁止性的规定，故原佛山市南国酒店、华兴公司以及京山公司签订的有关南国酒店旅业娱乐大楼的建设和投资以及成立中外合资经营企业南国酒店公司的一系列合同均无效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条的有关规定，民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方，但是因南国酒店旅业娱乐大楼已经作为注册资本投入南国酒店公司，而南国酒店公司已经成立并实际经营了多年，返还京山公司所受损失已不可能也不尽合理。因此，从公平合理原则出发，应确认京山公司的权利义务的承继者——京发公司在南国酒店公司所享有的股权。但双方当事人应当到工商管理部门办理有关变更登记。关于京山公司具体投入南国酒店旅业娱乐大楼(亦即投入南国酒店公司)的资金分为两部分，一是京山公司直接投入的资金2100万元，对于此部分南国酒店公司、商贸公司并无异议，因此可予以确认。二是对于京山公司通过南发公司投入南国酒店旅业娱乐大楼的资金数额确定问题，因根据华兴公司与原佛山市南国酒店公司签订的承包合同，京山公司在同时期里还通过南发公司向原佛山市南国酒店交付了与承包相关的费用，故双方当事人对此存在异议。从收据所注明的情况以及对帐单的确认情况来看，对于收据中已注明的投入大楼的款项本院予以确认。对于注明其他款项的资金双方在收据中以及对帐单中已经确定非投入大楼的款项，本院不予确认。因此，京山公司通过南发公司投入旅业娱乐大楼的款项为（略）元。以上两项相加，京山公司实际投入旅业娱乐大楼的款项为（略）元，已经超过了按照南国酒店公司实际注册资本或投资总额的67％计算的股权比例。因此，京发公司请求确认其在南国酒店公司67％的股权应予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
一、确认原告佛山市京发商贸有限公司系被告佛山南国酒店有限公司的实际股东，并享有被告佛山南国酒店有限公司67％的股权；
二、被告佛山南国酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起30日内按照股东的实际情况办理佛山南国酒店有限公司变更登记，被告华兴策略有限公司、佛山市南国商贸实业总公司予以协助。
案件受理费50元，由被告佛山市南国酒店有限公司负担。华兴策略有限公司、佛山市南国商贸有限公司承担连带责任。因上述费用已由原告预交，故被告应承担的诉讼费用在履行上述判决确定的债务时一并迳付给原告，本院不再作收退。
如不服本判决，原告佛山市京发商贸有限公司，被告佛山南国酒店有限公司、佛山市南国商贸实业总公司可在本判决书送达之日起十五日内，被告华兴策略有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高某人民法院。
审判长易新华
代理审判员刘建红
代理审判员陈某艳
二○○三年十二月十五日
书记员卢伟斌
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