最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七０一九號
上訴人甲○○
20號
選任辯護人聶齊桓律師
姜萍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國九十五年六月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第四０二號，起訴
案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第七四六號），提起上訴
，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決
不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法
律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒
品安非他命牟利之犯意，自民國九十二年間起至九十三年三月五日止，先
後向綽號「老大」之真實姓名不詳成年人，販入第二級毒品安非他命三十
包（驗餘淨重三百八十八點零二公克）俟機脫售營利。復於同日晚間八時
許，在停置宜蘭縣蘇澳鎮市二十六號前之
車牌號碼G五－三九四八號自用小客車內，免費提供摻有第一級毒品
海洛因之香菸轉讓與張玉英施用，嗣為警循線查獲等情。因而撤銷第一審
之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（判處有期徒刑七年二月）
及轉讓第一級毒品二罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其
所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。上訴意旨
略謂：刑事訴訟法第一百三十一條第一項之緊急搜索，應指對人之搜索，
而不包括對物搜索，本件依宜蘭縣警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）逕行
搜索報告書所載，員警係依上開條項第一、三款規定，於查獲後對上訴人
住處及車輛為物之搜索，顯不合法，且檢察官亦未將本件搜索，依法層報
檢察長，此違法搜索所取得之證物，自無證據能力；扣案安非他命係供己
施用，原判決僅以查扣之毒品數量非少即認上訴人意圖販賣，且未說明認
定上訴人有營利意圖所憑證據，尤未敘明扣案安非他命、塑膠袋及磅秤究
係作何用途，僅憑臆測即謂上開物品係供販賣之用，自有理由不備之違誤
；另張玉英有施用海洛因之習慣，且其隨身攜有海洛因一包，毒品顯非上
訴人提供，原判決僅憑張玉英個人片面之供述，遽認上訴人曾轉讓摻有海
洛因之香菸供其施用，同屬理由不備云云。惟查原判決依憑承辦員警張文
岳等人之結證，卷附上訴人使用行動電話通訊監察案卷、臺灣宜蘭地方法
院九十三年度急搜字第七號卷宗等證據資料，以警方於查獲上訴人後對上
訴人住處及車輛之搜索，係檢察官於另案偵查上訴人販賣毒品案件中，確
有相當理由認為情況急迫，有緊急實施搜索以保全證物之必要，乃依刑事
訴訟法第一百三十一條第二、四項逕行搜索之相關規定，指揮警局人員帶
同上訴人進行搜索，並於事後依法向法院報准備查，核其所為之搜索程序
並無違法之處。況原判決同時以縱令上開搜索有所瑕疵，因依刑事訴訟法
第一百五十八條之四規定，審酌人權保障與公共利益之均衡維護，如何應
容許該等證物具有證據能力，亦於理由內論敘綦詳。是蘇澳分局逕行搜索
報告書所載內容如何及檢察官有無層報檢察長各枝節，俱不影響原判決就
上開搜索所取得證物，其證據能力之判斷。又證據之取捨及證明力之判斷
，俱屬於事實審法院之職權，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由
，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題
。原判決就上訴人販賣毒品部分，係以上訴人於警詢與偵查及原審羈押訊
問時所為查扣之第二級毒品甲基安非命係販入供賣出用之白白、扣案重達
三百八十八點零二公克安非他命及販賣場合常見數量甚夥之分裝塑膠袋合
計二百十九只、電子磅秤等卷存證據而為綜合判斷，認其係基於販賣之意
圖而販入上開安非他命。而所辯供己施用云云，與前供不符，係事後諉卸
刑責之飾詞，不足採憑，詳予指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按。其
對卷內證據之取捨判斷核不違背經驗法則及論理法則，顯無上訴意旨所指
判決理由不備之情形存在。另上訴人轉讓毒品部分，原判決係依憑上訴人
之自白、證人張玉英之證述、卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、
扣案上訴人持有之含海洛因成分之白色粉末一包等證據，認上訴人確有此
部分之犯行。非單採張玉英之供述資為論罪之依據，上訴意旨未依卷內證
據資料而為指摘，難認適法。至張玉英是否有施用海洛因之習慣且當場有
無另經警查扣海洛因一包，均不影響原判決之結果，上訴意旨執此指摘原
判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，對原判決究竟如
何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體指摘，徒憑己意，或就屬原審採
證認事職權之適法行使及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或
重為單純事實上之爭辯，自均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式
要件。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民
法官張春福
法官蔡彩貞
法官林俊益
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月十八日
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