广东省广州市中级人民法院
刑事裁定书
(2005)穗中法刑一终字第X号
原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
上诉人(原审被告人)宋某某(自报)，男，X年X月X日出生，汉族，出生地（略），文化程某小学，住（略）。因本案于2004年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人李某甲，广东南方某律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)朱某某(自报)，男，X年X月X日出生，汉族，出生地（略），文化程某初中，住（略）。因本案于2004年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
原审被告人刘某乙(自报)，小名小四，男，X年X月X日出生，汉族，出生地（略），文化程某小学，住（略）。因本案于2004年9月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，2005年11月5日被取保候审。
广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人宋某某、朱某某、刘某乙犯故意伤害罪一案，于2005年2月25日作出(2005)番刑初字第X号刑事判决。原审被告人宋某某、朱某某不服，提出上诉。本院二审审理后于2005年6月27日以(2005)穗中法刑一终字第X号刑事裁定发回重审。广东省广州市番禺区人民法院立案后另行组成合议庭，公开开庭进行审理，于2005年10月24日作出(2005)番刑初字第X号刑事判决。原审被告人宋某某、朱某某不服，提出上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，一、2003年11月间的一天凌晨，被告人宋某某、朱某某与多名同案人合谋报复被害人林某某、林某某后，去到本市番禺区X街X路世纪城歌舞厅门前，用携带来的刀具、铁水管等作案工具将二被害人打致轻伤。
原判认定上述事实，有被告人供述，被害人林某某、林某某的报案陈某及辨认二被告人的笔录，证人张某丙、黄某某、徐某某的证言及辨认二被告人的笔录，广州市公安局番禺区分局法医学活体检验鉴定书，作案现场及被害人伤情照片等证据证实。
原判认定，二、2004年8月24日凌晨2时许，被害人谢某丁在本市番禺区X街喜悦酒店四楼喝酒后准备离开时与该酒店服务员发生争执，继而与前来制止的该酒店保安人员发生打斗。被告人宋某某、朱某某、刘某乙得知此事后，即与多名同案人去到上述地点，持铁条等工具将被害人谢某丁打致轻伤。
原判认定上述事实，有下列证据证实：
1、被害人谢某丁陈某证实：在上述时间，其在上述酒店四楼总统D房喝酒后准备离开时，在四楼电梯间因该酒店一名女子同客人说话按住电梯不放而与该女子发生争执，即被该酒店四楼几名保安员持械殴打致其头部受伤。当其用衣服包着受伤的头部到该酒店一楼停车场时，又被十多名男子持螺纹钢等围殴，致其骨折、昏迷。被害人谢某丁辨认照片，指出被告人朱某某就是在该酒店一楼停车场持螺纹钢殴打自己的人之一。
2、证人王某某证言证实：在上述时间和地点，其与男朋友谢某丁等人在上述酒店喝酒后离开时，谢某丁在电梯间因该酒店一名女子同客人说话按住电梯不放而与该女子发生争执，该酒店保安员即持械殴打谢某丁致其头部受伤。
3、证人尹某某证言证实：案发当晚其一直在该房为客人提供服务。到2004年8月24日凌晨1时多，外面发生打斗，不久其见到该房一客人全身是血、头部用衣服包着回来。
4、证人王某某证言证实：案发当晚，其负责上述喜悦酒店四楼一房的服务。到2004年8月24日凌晨1时多，该房客人全部走了而没有结帐，其追到电梯门口找其中二个男子结帐。正在这时，电梯门打开，另一名男子(被害人)用手推倒其多次并骂其，四楼的保安见状制止该男子，以致该男子与保安发生打斗。
5、证人刘某戊证言证实：2004年8月24日凌晨1时多，其在上述酒店四楼值班。有一客人用巴掌打一名服务员，其就上前制止，以致双方某生打斗。其见他们人多就跑了。
6、证人郝某证言证实：案发当晚一名叫“阿高”的客人打电话给其订房，其订了四楼总统D房。2004年8月24日凌晨1时多，其被通知有人在酒店大堂打架，其就赶到酒店一楼大厅，见到“阿高”全身是血、头部用衣服包着；而大堂外聚集了很多人。其因返回酒店继续工作，后面的事其不知道。经证人郝某辨认确认：用衣服包着头部、全身是血的“阿高”就是被害人谢某丁。
7、证人郭某某证言证实：2004年8月24日凌晨2时许，在酒店四楼有客人打服务员，保安上前制止而双方某生打斗。这些客人打烂房间的电视后从楼梯走到一楼停车场。
8、证人李某己证言证实：2004年8月24日凌晨1时多，在酒店四楼发生打斗。其从酒店监控屏幕上看到，有一些男子在酒店大堂打保安左某某。
9、证人左某某证言证实：2004年8月24日凌晨1时多，其在酒店一楼大堂楼梯位置，有五六名男子朝其走来并推其一下，其中一名男子突然用啤酒瓶殴打其头部，其感到头晕并倒在地上，但很快醒来就往酒店后面跑。过了几分钟其再返回时就见到有警察到了。
10、证人周某某证言证实：在上述时间，接到报警后即同邹某某赶往上述酒店四楼，当走楼梯到二楼时有一男子拿着啤酒瓶往楼下冲，不听制止而站在酒店对面马路百越广场站着，很快就有十多名男子开面包车过来。又过了一段时间，从酒店四楼走出一用衣服包着头的男子站在酒店门口处。不久目睹一名手持螺纹钢的男子追打这名用衣服包着头部的男子。经证人周某某辨认确认：用衣服包着头部、被追打的男子就是被害人谢某丁。
11、证人邹某某证言证实：在上述时间，接到报警后即赶到上述酒店四楼，当走楼梯快到三楼时有一男子拿着啤酒瓶往楼下冲，不听制止而站在酒店一楼处好象等人，不久就有十多名男子开面包车过来，这时有一男子对车上的人说外面都是喜悦的保安、都是自己人。又过了一段时间，一名用衣服包着头的男子从酒店出来，手持啤酒瓶站在酒店门口。这时又有一名保安也从酒店冲出来。该名用衣服包着头部的男子手持一啤酒瓶追打这名从该酒店冲出来的一名保安，没追到，用衣服包着头部的男子返回酒店门口。不久，该名被追打的保安伙同多名男子返回现场。该保安告诉其中一名较肥的男子就是用衣服包着头部的男子殴打他后，该名较肥的男子手持一条螺纹钢朝用衣服包着头部的男子冲过去，其他多名男子也一起冲过去。这时有人交给这几名男子各一条水管，一起追打用衣服包着头部的男子。经证人邹某某辨认确认：用衣服包着头部、被追打的男子就是被害人谢某丁；而被告人朱某某手持螺纹钢和被告人刘某乙手持水管不断追打被害人。
12、证人陈某庚证言证实：听其老板说上述酒店有人打架闹事后，在上述时间其和同事张某某、仓某辛、方某壬、陈某庚等人一起去到上述酒店。到达酒店一楼停车场时，目睹经常到处闹事的“小虎”及其手下的人手持铁枝及水管在该酒店一楼停车场追打几名男子。经证人陈某庚辨认确认：被告人宋某某就是上述在现场指挥手下殴打被害人的“小虎”。
13、证人仓某辛证言证实：其老板说他朋友在上述酒店消费被人打，其就和同事张某某、仓某辛、方某壬及上述证人陈某庚等一起于上述时间去到上述酒店。到达酒店一楼停车场时，目睹经常到处闹事的“小虎”及其手下的人手持铁枝及水管在该酒店一楼门口追打一名站在酒店门口的男子。经证人仓某辛辨认确认：被追打的男子就是被害人谢某丁；而被告人宋某某、朱某某、刘某乙等就是手持铁枝、水管追打被害人的人。
14、证人程某癸证言证实：在2004年8月下旬的一天凌晨2时许，其老板叫其和同事张某某、方某壬及上述证人陈某庚、仓某辛等一起去到上述酒店。到达酒店一楼停车场时，看见有几个人从酒店门口出来，而经常到处闹事的“小虎”、“阿伟”等一帮人手持螺纹钢及水管等要打那几个刚从酒店出来的人，那几个人见状都跑开了，“小虎”、“阿伟”等就追打其中一名男子，将该男子打倒在地。经证人程某癸辨认确认：被追打的男子就是被害人谢某丁；而被告人宋某某、朱某某、刘某乙等就是手持螺纹钢、水管追打被害人的人。
15、证人张某某证言证实：在2004年8月下旬的一天凌晨2时许，其老板叫其和同事方某壬及上述证人陈某庚、仓某辛、程某癸等一起去到上述酒店。到达酒店门口时，见到经常到处闹事的“小虎”、“猪头伟”等十多人拿着铁水管等工具站在酒店门口象等人似的，于是意识到“小虎”、“猪头伟”等要打架，就站在路旁观看。过了约十分钟，有五、六个人从该酒店出来，“小虎”指着这些刚从酒店出来的人叫其他人动手打。于是那帮人就朝那几个人猛打，“小虎”、“猪头伟”用螺纹钢横扫其中一名男子的腿，该男子倒地，“小虎”一伙即围打该男子。经证人张某某辨认确认：被追打倒地的男子就是被害人谢某丁；而被告人宋某某、朱某某、刘某乙等就是手持螺纹钢、水管追打被害人的人。
16、证人方某壬证言证实：在2004年8月下旬的一天凌晨，上述证人张某某说上述喜悦酒店有人打架，叫其及同事仓某辛、陈某庚等一起去到喜悦酒店。到达上述酒店门口时，目睹经常到处闹事的“小虎”及其手下的人拿着铁枝、水管站在酒店门口位置。过了几分钟，“小虎”那帮人中一名较肥胖的男子用铁枝殴打一名男子后，其余的人一起追打这名男子。经证人方某壬辨认确认：被告人宋某某、朱某某等就是拿着铁枝、水管殴打被害人的人。
17、广州市公安局番禺区分局出具的缴获作案工具证明及扣押物品清单证实：2004年8月24日凌晨2时许，在喜悦酒店一楼停车场缴获被告人等伤人后丢弃的铁水管、镙纹钢各一条。经上述证人周某某、邹某某、仓某辛、程某癸、张某某等辨认确认。
18、广州市公安局番禺区分局法医学活体检验鉴定书及伤情照片证实：被害人谢某丁体表多处有暴力外伤；其中右胫腓骨中段骨折、右股骨下段骨折，该伤为轻伤。
19、抓获经过，证实各被告人被抓获情况。
20、现场照片，证实现场所在地及情况。
原判认为，被告人宋某某、朱某某、刘某乙结伙持械故意伤害他人身体，其行为均已构成故意伤害罪。其中被告人宋某某、朱某某参与二次，致三人轻伤；被告人刘某乙参与一次，致一人轻伤。在共同犯罪中，被告人刘某乙的作用比被告人宋某某、朱某某轻，被告人朱某某的作用又比被告人宋某某稍轻，量刑时应有所区分。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告人宋某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零三个月。二、被告人朱某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。三、被告人刘某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零二个月。
原审被告人宋某某上诉提出：1、原判认定其故意伤害被害人谢某某事实不清，证据不足。首先，没有任何证据证明其与朱某某、刘某乙是如何得知谢某某与喜悦酒店人员发生打斗并如何前往该地点以及为何持铁条等工具将谢某某打伤。其次，原判所列证据均不能证明其伤害谢某某，只能证明喜悦酒店的保安打伤谢某某头部，不能证明其殴打谢某某；只能证明有人用铁水管、螺纹钢殴打谢某某，不能证明谢某某的伤是其造成的；爵士会张某某等五名保安证言及辨认笔录不能作为定案证据使用，因为其与张某某等保安多次发生冲突，积怨很深，张某某等五名保安作证一为洗脱帮喜悦酒店保安打伤谢某某的嫌疑，二为对其进行报复，且五名证人证言彼此矛盾，漏洞百出。警察周某升、邹某峰的证言非但不能证明其有伤害谢某某的行为，相反却能证明手持螺纹钢伤害谢某某的男子不是其本人。2、其虽参与和林某虎、林某某等人的斗殴，但具有从轻处罚的情节。首先，其当时因烧伤未愈，无力伤人，只是参与而已，对于致林某虎兄弟轻伤并无直接责任；其次，其与林某虎、林某某是互殴，且林某虎兄弟后来亦报复致其轻伤。其与林某兄弟的互殴行为与寻衅滋事、故意伤害无辜的行为相比社会危害性较小。综上所述，请求本院不予认定原判所认定的第二宗故意伤害，对第一宗故意伤害犯罪予以从轻处罚。
辩护人李某甲提出辩护意见如下：1、原判认定原审被告人宋某某故意伤害被害人谢某某事实不清，证据不足。首先，上诉人宋某某没有伤害被害人谢某某的主观故意和作案动机。其次，原判认定宋某某对谢某某实施伤害行为证据不足。2、原审被告人宋某某与林某虎、林某某等人的斗殴行为存在，但宋某某有从轻处罚的情节。
原审被告人朱某某上诉称原判认定其参与2004年8月24日故意伤害被害人谢某丁并非事实，请求本院查清事实。
经审理查明，原判认定上诉人宋某某、朱某某共同故意伤害被害人林某某、林某虎，有下列证据证实：被告人供述，被害人陈某及辨认笔录，证人证言及辨认笔录，广州市公安局番禺区分局法医学活体检验鉴定书及照片，现场照片。上述证据均经原审庭审质证，本院予以确认。
原判认定上诉人宋某某、朱某某与原审被告人刘某乙共同故意伤害被害人谢某某，有下列证据证实：被害人陈某及辨认笔录、证人证言及辨认笔录、缴获作案工具证明及扣押物品清单、法医学活体检验鉴定书、抓获经过、现场及被害人伤情照片。上述证据均经原审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋某某、朱某某及原审被告人刘某乙结伙持械故意伤害他人身体，其行为均已构成故意伤害罪。其中被告人宋某某、朱某某参与二次，致三人轻伤；被告人刘某乙参与一次，致一人轻伤。上诉人宋某某、朱某某所提上诉意见及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳，理由如下：1、证人张某某、陈某某、仓某某、程某某、方某某证言均证实上诉人宋某某、朱某某及原审被告人刘某乙参与殴打被害人谢某某，且证人张某某、仓某某、程某某均辨认出宋某某、朱某某、刘某乙追打谢某某，证人陈某某辨认出宋某某指挥他人追打谢某某，证人方某某辨认出宋某某、朱某某追打谢某某，上述证人证言及辨认笔录与被害人谢某某陈某、证人周某升和邹某峰证言及辨认笔录、法医学活体检验鉴定书等证据相互印证，足资认定上诉人宋某某、朱某某及原审被告人刘某乙参与共同故意伤害被害人谢某某的犯罪事实。2、上诉人宋某某及辩护人所提宋某某等人与被害人林某某、林某某等人系互殴的意见并无证据支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程某合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长覃信群
代理审判员彭卫东
代理审判员张燕宁
二00六年五月二十六日
书记员陈某雅
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