物权行为的立法选择

　　近年来，物权行为是我国民法学者与法律实务工作者非常热衷于讨论的一个重要理论问题。随着物权法制定工作的全面展开，关于物权行为的探讨愈发激烈。笔者对我国物权法对物权行为应持的态度，谈些个人看法，共商榷。

　　一、物权行为

　　物权行为，是指以物权的设立、移转、变更或消灭为目的的法律行为。由此可见，物权行为是法律行为的一种，而法律行为根据其法律效果可分为负担行为和处分行为。负担行为是以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称债权行为或债务行为。处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。负担行为与物权行为的关系，可分为三种：一是仅存在负担行为而无处分行为。不以物权变动为目的的债权合同，如承揽合同、居间合同等。以物权变动为目的债权合同，在合同未履行的情况下，亦属此类。二是仅存在处分行为而无负担行为。主要为不因债权合同而导致物权变动的情形，如物之所有权的抛弃。三是负担行为与处分行为并存。

　　德国著名历史法学家萨维尼在1840 年所著《当代罗马法制度》一书中系统地阐述了物权行为理论。他认为：“以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实是履行行为，而是一个特别的导致所有权移转的‘物的’契约”。物权行为的理论基石是：（1）“交付是一种真正的契约”。它包含双方当事人归于移转所有权的意思表示的合意，并以移转物权的意思为移转占有或登记等行为，表现了鲜明的目的性，从而具备了契约的全部构成要件。（2）物权行为的意思表示不同于债的意思表示。它的交付的合意，仅在于产生物权变动，使所有权发生移转，体现物权人支配物和行使处分权利的意志。（3）物权的变动，必须以移转物在于交付或登记等方法进行公示。（4）物权行为追求的法律效果为物权的变动，债权行为的法律效果为债权的变动。物权行为独立于债权行为。正是基于以上阐述，萨维尼抽象概括出物权行为的理论，亦称“抽象物权契约理论”。该理论包括三项基本原则：

　　1. 分离原则。该原则的基本意义是，德国法将权利主体承担的移转标的物交付义务的法律行为（一般是债权法上的契约或者称为合同），与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，前者是原因行为，后者是物权行为，它们分别各自具有独立的意思表示和成立方式。当事人为了物权变动为目的和内容所达成的一致的意思表示，在德国民法中被称为合意，以与债权法中一致的意思表示即合同相互区分。

　　2.抽象原则。该原则的基本意义是，物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。抽象原则是根据分离原则进行推理的必然结果。

　　3.物权变动的形式主义原则，即公示要件主义原则。该原则的基本意义是，当事人所具有导致物权变动的意思表示通过一定方式向公众表示出来，进而决定该意思表示的法律效力，决定物权是否变动。

　　萨维尼的物权行为理论问世以后，深受学者们的重视。时值《德国民法典》制定之际，该理论为《德国民法典》的立法者所接受，成为该法典的立法理论基础，因此该理论被称为“德意志法系的特征”。为《德国民法典》所肯定的物权行为无因性原则也对其他国家的民法和理论产生了深远的影响。

　　二、物权行为的独立性

　　所谓物权行为的独立性，是指物权行为与债权行为相互分离且独立于债权行为之外。债权契约仅能使当事人之间产生债权债务关系，而不能发生所有权转移的效果，只有通过物权行为，才能导致所有权的转移。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同，它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金所有权转移的效果，则当事人仍需达成移转所有权的合意，同时还要从事登记或交付行为。许多学者认为，物权行为的独立性是物权行为的基本特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。

　　承认物权行为独立性理论的学者，在简述物权行为与债权行为的关系时认为，物权行为与债权行为可能发生四种不同的联系：一是物权行为与债权行为同时并存。例如在特定物的买卖、赠与、互易等关系中，当事人订立债权合同，必须实施物权行为才能转移所有权。二是债权行为先于物权行为。例如在不特定物的买卖中债权行为仅能产生转移某项不特定物所有权的给付义务，必须嗣后为物权行为才能使某项不特定物的所有权发生实际的转移。三是仅有债权行为而无物权行为，例如雇用。四是仅有物权行为而无债权行为。如抵押的设立、即时买卖、即时赠与等。

　　三、物权行为的无因性

　　根据萨维尼抽象物权契约理论，承认了物权行为的独立性，就要进一步承认物权行为的无因性。原因本应构成法律行为的一部分，使法律行为有因化。但是，为了交易的安全，民法理论和立法经常将原因从特定的法律行为中抽离出去，使原因不成其为法律行为的内容，原因的欠缺或不存在，不影响法律行为的效力。物权行为往往是以债权行为为其原因的，将该原因从物权行为中抽离，不以债权行为的欠缺或不存在而影响物权行为的效力，这就是物权行为无因性原则。例如，在买卖关系中，出卖物交付后，买受人对于接受交付的出卖物即享有了所有权。即使买卖合同因意思表示瑕疵或违反法律而无效或被撤销，买受人的所有权丝毫不受影响。丧失所有权的出卖人只能依不当得利的规定向买受人请求返还。可见，物权行为的无因性并不是说物权行为没有原因，而是指原因被从行为中抽出，不使其成为物权行为的内容。

　　对于物权行为无因性原则，经过学者们一个多世纪的争论，其优点和缺陷均已暴露无遗。依学者的一致见解，该原则的优点主要有以下几点：（1）可以使法律关系明晰，有助于法律的适用；（2）在一定程度上具有保障交易安全的作用。因物权行为不受债权行为的影响，债权行为无效或被撤销，第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保障交易安全。而反对该原则的观点则认为：（1）该原则人为地割裂了原因行为与结果行为的必然联系，完全是人为的拟制，有违生活常理；（2）依该原则在原因行为无效时原所有权人虽然可以依不当得利的规定向物之取得人请求返还，但不当得利的规定并不足以保护原所有权人的利益。

　　四、我国物权法对物权行为理论的立法选择

　　我国现行民法及物权立法是否或应当采纳物权行为理论，对此存在两种对立的观点。一是我国民法不承认物权行为，虽物权行为理论被德国立法和司法实务所采纳，但按照法律本土化的要求，并不符合我国的实际情况，我国物权立法不宜采纳这一理论。另一种观点认为，我国民事立法与司法实践，均已不自觉的承认了物权行为，一些学者竭力主张在物权法立法中承认物权行为的独立性和无因性。笔者认为，我国现行民法并不否认物权行为，但不承认物权行为的独立性和无因性。物权立法亦应当如此，即采纳物权行为的分离原则，把物权变动与其原因行为相区分。但是不应当承认物权行为的独立性和无因性。这是因为：

　　1. 以发生物权变动为目的的原因行为，主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。在法学上，这种合同属于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。其中的原因，可能是物权因客观情势发生变迁，使得物权的变动不能；也可能是物权的出让人“一物二卖”，其中一个买受人先行进行了不动产登记或者接受了动产的交付，另一买受人便不可能取得合同指定的物权。因合同产生的权利属于债权，法律性质为相对权，不具有排他性。因此，买受人无法也无必要知道是否存在“一物二卖”的情形。所以，物权变动的合同和物权变动本身是两个法律事实。这也是物权法的一个基本原则，在德国民法中被称为“区分原则”或者“分离原则”，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。中国台湾地区民法、瑞士法等采纳了这一原则。中国现行不动产法也基本上遵守了这一原则。

　　从上文关于买卖关系的举例中可以清楚看出，由于以发生不动产物权变动为目的的买卖合同与物权变动本身是两个法律事实，只在买卖合同有效成立后，才发生合同的履行问题，亦即在合同生效之后才发生标的物的交付和登记问题。未交付或未登记，其法律效果是不发生物权变动，绝不能以未交付或未登记而否认买卖合同的效力。

　　因此，在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同的效力。因合同仍然是有效的合同，违约的合同当事人一方应该承担违约责任。依不同情形，买受人可诉请法院判决强制实际履行，即强制出卖人交付或办理登记，或判决出卖人承担违约责任，向买受人支付损害赔偿金。

　　物权变动与其原因行为相区分的原则，既适用于不动产物权变动，也适用于动产物权变动。

　　2. 不动产领域建立起市场经济体制后，我国的法律开始比较明确地接受了物权行为理论所确立的法律规则。《城市房地产管理法》第六十条、第六十一条规定，国有土地使用权的出让、及其和房屋所有权的转让、抵押等，均应当办理登记。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产（指不动产以及航空器、船舶、车辆）抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该法第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”第七十六条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”这些关于不动产物权的设立或者移转行为必须登记、而且行为自登记时生效；动产物权的设立和移转必须交付占有、而且行为自占有时转移的规定，正是物权行为理论的表现。

　　3. 我国司法解释实际上采纳了物权行为理论的分离原则。《民法通则若干问题意见》第八十五条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。”这说明财产所有权的转移与否，并不决定双方协议的效力。《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第十二条规定：“转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”该司法解释的法理基础就是原因行为与物权变动的区分原则。《合同法解释》（一）第九条更明确规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

　　何志