论完善无独立请求权第三人的程序保障机制

　　无独立请求权第三人制度是我国民事诉讼重要制度之一，但由于法律规定的不明确及其过于宽泛，导致审判实务中错列、滥列无独立请求权第三人的现象十分普遍，直接影响法律的严肃性和执法的统一。因此，当今加强对无独立请求权第三人制度的研究，特别是加强对无独立请求权第三人的程序保障机制的研究，具有理论与现实意义。

　　一、无独立请求权第三人制度在立法上的缺陷

　　我国《民事诉讼法》规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。” 分析该条法律规定，可以发现，我国无独立请求权第三人（以下简称无独三）制度在程序上存在以下问题：

　　（一）判决其承担民事责任与其没有“独立请求权”相矛盾

　　从上述法律规定可以看出，无独三对本案“无独立请求权”，但是本诉讼的当事人可以因为其对该第三人享有请求权，而向法院申请追加其加入诉讼，法院可以通过判决令无独三承担实体义务。无独三虽然享有当事人的举证、辩论、和解等权利，但是不能构成当事人结构中独立的主体。

　　我们知道，实体法上请求权的实现，必然有诉讼法上赋予请求权人相应的诉权来保障。由于民事诉讼上诉权为原告和被告平等享有，所以，无论原告或被告都享有对对方的请求权。如果只允许本诉讼的原告或被告向第三人提出请求，而第三人不能向对方提出请求，第三人有关实体法的先诉抗辩权等权利就不能向对方主张，法院判决第三人承担责任就可能在程序上造成对无独三权利的漠视。依据现有法律规定，在无独三参加诉讼时，程序法律剥夺了其独立的请求权。不赋予无独三对他人争议的诉讼标的的请求权，造成了以下的后果：（1）在他人已经开始的诉讼中，无独三既不能对原告，也不能对被告提出权利主张。无论哪一方当事人胜诉，无独三均不能直接从败诉方获得利益；（2）已经开始的诉讼（即本诉讼中），诉讼当事人特别是原告要对案外人主张权利，从案外人处取得利益，不能提起一个独立的诉讼。

　　（二）无“诉”而被引入诉讼与诉的原理相冲突

　　无独三加入诉讼的程序，不是通过本诉讼的原告或被告对案外的第三人起诉，或由案外的第三人对本诉讼的原告或被告提起诉讼的方式进行的，该第三人无诉即成“被告”。在这样的前提下，认为无独三参加诉讼是一种合并审理的观点是不成立的。没有通过诉的方式进入诉讼的第三人，与本诉讼的一方当事人不可能存在“诉讼标的”。也没有所谓的第三人之诉。对没有民事之诉的审判，是没有审判对象对法官约束的审判，第三人的诉权无法正常行使。审理第三人的法律关系的程序在严格的法律程序之外进行，得不到诉权的有效监督。

　　（三）诉讼经济和司法公正价值无法现实地实现

　　我国立法确立无独三制度的目的是实现诉讼经济。无独三因与本诉的法律关系有牵连，其与本诉当事人的权利义务在一次诉讼中加以确定，无需让本诉的当事人向其另行提起一个新的诉讼，以达到一次诉讼解决两个甚至更多纠纷的目的。把两诉合并审理有利于纠纷的合理解决并避免裁判矛盾。

　　但是，立法上关于无独三简略而矛盾的规定，给司法带来太多的任意性，造成了随意扩大第三人适用范围，忽视无独三作为诉讼主体应有的诉讼权利保障的司法现象，严重损害了司法公正。如为保护原告的利益，一些法院乱列无独三，判决其承担民事责任。对此，最高人民法院在司法解释中明令禁止受诉人民法院在某些情况下不得通知无独三参加诉讼：（l）受诉人民法院对与原被告争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属案件的一方当事人，均不得做为无独三通知其参加诉讼。（2）人民法院在审理产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据己证明其已经提供了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的，或者作为收货方已经认可该产品质量的，不得作为无独三通知其参加诉讼。（3）人民法院对已经履行了或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间。法律关系以外的人，不得作为无独三通知其参加诉讼。该司法解释关于无独三的规定，其实是规范了无独三的要件，这些要件包括：（1）管辖要件；（2）直接牵连要件；（3）合同案件中已解除对标的物品质担保义务或履行了对等给付义务的案外人不得被列为无独三。由于立法没有给予无独三独立的诉讼当事人地位，使法院主动追加第三人，并要其对本诉讼原告承担责任成为普遍现象，法院判决失之于公正性。

　　在民事审判中，哪些人可以作无独三被追加参加诉讼，立法上未作规定。司法实践中，法院往往误将证人、共同诉讼人和事实上的牵连人通过通知的方式追加其为无独三参加诉讼。无独三参加诉讼后，无论其是否出庭，法院往往直接判令其承担义务。这可能损害第三人的权益。因为，无独三没有管辖异议权；虽然在判决承担责任后，有当事人的诉讼权利义务，但是，在一审判决作出前，他没有独立的诉讼请求权，也无反诉权。这不利于对第三人利益的保护，同时，由于实践中案件情况的复杂多样，判令无独三承担义务，并不意味着权利人的利益就得到了保护。

　　按照理论界的通说，设立第三人制度的价值在于：有利于维护利害关系人的合法权益，防止法院作出相互矛盾的裁判，实现诉讼经济。现实情况表明，无独三被强行拉入诉讼并被判决承担实体责任，很多情况下，非但没有维护利害关系人的合法权益，相反第三人的利益受到了损害。如由于第三人追加标准及程序上的任意性，同样的情况，甲法院追加为第三人，乙法院则不追加第三人，显然在不同法院间存在执法不统一的情况。裁判缺少了公正的内涵，诉讼经济也就失去了价值。

　　（四）依职权追加与“不告不理”原则相冲突

　　概念的模糊是审判实践中发生第三人参加诉讼混乱的理论根源，而不恰当地启动第三人参加诉讼的程序则为这种混乱打开了方便之门。民诉法第56条的规定，由于其本身的不严谨而在实践中出现了混乱。特别是对于法院认为符合法律规定条件的第三人是否必须参加诉讼争议不清。有的认为必须参加。理由是，法律规定的参加方式有两种，凡是第三人不申请参加的，应一律由法院依职权通知参加。因此第三人的参加与否在司法实践中成为衡量法院办案主体正确与否的一个内容。有些地方，如果基层法院认为没有必要通知第三人参加，而中级法院认为应通知第三人参加诉讼，上诉的案件就以遗漏当事人或诉讼主体不当被发回重审。有的认为，法条中的“可以”应理解为包括可以由第三人申请参加诉讼，和可以由人民法院通知他参加诉讼。据此主张，法院是否通知与当事人正在进行的诉讼有法律上利害关系而没有申请参加诉讼的第三人，是法院自由裁量的范围，法院认为有必要就通知，认为没有必要就不通知。甚至有的法院依已诉讼的当事人的申请，通知第三人参加诉讼，变相成为当事人申请第三人参加诉讼。审判实践中随意性非常大。

　　根据法律规定第三人参加诉讼有自行申请参加和法院通知参加两种。所谓参加诉讼，是指案外人以书面或口头的形式向法院提出参加诉讼的申请，从而以无独三的身份参加诉讼。所谓通知参加，是指法院依职权主动发出通知书，要求案外人参加诉讼。 而审判实践中存在三种方式，即除上述两种方式外还有原告起诉时直接告知第三人参诉的方式（类似台湾和日本的“诉讼告知”）实践中，无独三参与诉讼的方式更多的为人民法院依职权追加，而非通知参诉，第三人申请参加诉讼的情形就更少见了（笔者从未见）。

　　分析上述第三人参加诉讼的方式，我们认为以自行申请及“诉讼告知”的方式参加诉讼的，符合法律的精神和当事人的诉讼原则，而法院依职权主动追加第三人不符合“不告不理”的原则。“法院通知无独立请求权第三人参诉是法院超职权主义倾向在我国民事诉讼法上的体现。” 这种依职权通知的方式至少造成了以下问题：（1）对一方当事人造成不公，有损法院中立裁判者形象。法院追加第三人，无疑是给对抗的原被告之间的天平上增加了一个砖码，是双方力量对比发生重大变化，因为第三人参加诉讼要协助当事人一方对抗另一方。（2）严重损害了第三人的权利。第三人由于案件审理结果同他有法律上的利害关系，因此，一般情况下他会主动参加诉讼。如果其不主动参加诉讼，也不应强迫其参加，这在实体法上叫做司法自治原则，在程序法上叫处分原则。如果法院追加第三人，并可直接判其承担民事责任，这无疑是法院代替当事人一方向第三人起诉。另外，法院追加第三人与国际上的通用做法相悖。从国际上来看，无论是英美法系中的第三人被告、第三当事人，还是大陆法系中的从参加入、辅助参加人，都不是法院依职权主动追加的。基于上述理由，笔者认为，无独三参加诉讼的方式只应是申请参加，或由一方当事人提出申请经法院审查参加。应当取消法院通知无独三参加诉讼的规定。

　　二、对完善无独立请求权第三人参诉程序的设想

　　经济关系的复杂性决定民事主体之间法律关系的复杂多样性。第三人制度的设立是经济法律关系发展的必然，但由于立法在无独三参诉程序上的缺陷，导致立法目的难以实现。如何使其发展更趋科学、合理，真正达到维护第三人合法权益的目的。笔者试提出如下设想。

　　（一）重新审视无独三诉讼的程序价值。

　　无独三的立法宗旨是诉讼经济。但诉讼经济并不是诉讼的唯一目

　　标，也不是诉讼的最高价值。“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。”  公正才是诉讼的最高价值取向。在诉讼经济和诉讼公正这二者间，诉讼公正是第一位的，诉讼经济应当是建立在诉讼公正之基础上或前提下的经济，没有诉讼公正这一基础的诉讼经济是缺乏程序保障的。考察我国无独三制度，第三人在确定上的错列、乱列，究其原因，除了理论认识上的不足和地方保护主义的作怪之外，很重要的是在这一问题上没有处理好诉讼经济和诉讼公正的关系，结果是侧重于诉讼经济甚至片面追求诉讼经济，而没有同时建立起相应的程序保障制度以维护诉讼的公正，最终导致对无独三制度的滥用和对案外人的合法权益的损害。无独三参加诉讼，其制度设计的出发点是对别人正在进行的诉讼已经或将要损害其合法权益的救济。损害第三人权益这一危险性的客观存在，威胁着诉讼本身的公正价值。消除因诉讼损害第三人利益的可能性必然是诉讼程序价值的内在追求。而最直接的办法就是让第三人参加到诉讼中来。防止他人的诉讼损害第三方权益是第三人诉讼制度的起点和目的，体现了诉讼程序整体公正的要求。因此无独三参加诉讼的程序价值的重心在维护利害关系人的合法权益。明确了这一点，第三人是否参加诉讼就应该由第三人说了算而不是法院说了算。其他的相关诉讼程序都以此为主要原则。

　　（二）取消法院依职权通知第三人参加诉讼，赋予当事人及第

　　三人程序选择权。

　　价值重心的不确定，导致现行立法中在第三人追加问题上法院职

　　权主义过重，由法院通知第三人参加诉讼而演变成法院追加第三人参加诉讼，其结果是对民事主体合法权益的不尊重。我们知道，被动性是司法的基本特征之一，司法的目的是给予各种利益主体提供公力救济，但是只有当有人提出请求的时候才会启动司法救济程序。对于第三人利益的保护应该也不例外。现行民诉法关于有独立请求权的诉讼是符合这一原则的。“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。” 没有规定法院可以通知有独立请求权的第三人参加诉讼。 关于无独三，我国现行民诉法则明显超越了司法被动性原则。虽然该法规定第三人可以申请参加，但实践中基本上被法院职权追加所排挤。这是立法上的职权主义在司法上被进一步强化的结果。台湾法律属大陆法系，与英美法相比有较强的职权主义色彩。然而这一制度构建上，台湾民诉法也排除了法院主动追加第三人。第五十八条“就两造之诉讼有法律上利害关系之第三人，为辅助一造起见，于该诉讼系属中，得为参加。”第五十九条“参加，应提出参加书状，于本诉讼系属之法院为之” .

　　以起诉或被诉为前提，第三人介入诉讼程序，有完全当事人地位，是美国将第三人引进诉讼程序，并获得正当性的基础。同时，大陆法系有辅助参加制度。两者有着内在的共同的法理基础：无论是让与本案的处理结果有利害关系的第三人，以辅助参加人的地位，还是以完全当事人（第三人诉讼被告）的地位参加到既存诉讼当中，都是由当事人引进，或由第三人主动申请参加而发生的。也就是说，让当事人或对第三人对是否通过一次诉讼解决相关争议（或对第三人为实体判决，或对第三人产生参加的效力）有选择权，这是当事人主导的诉讼结构所具有的共同特征。 当然，这并不排除法院的职权运用。美国、英国、爱尔兰法律授权法院在其认为必要时吸收任何第三人参加诉讼，以保证解决全部争议。不过实践中法院很少运用职权，主动发布命令。由法院通知非自愿的第三人参加诉讼仅仅是作为例外，如法国和意大利的法律许可法院命令第三者参加未决诉讼，但是法院不能直接向第三人发布命令，而只能命令某方当事人发出通知，要求该第三人参与诉讼，如果该当事人拒不接收法院的命令，法院将驳回本诉讼当事人的诉讼。在当前法律框架下，作为司法部门可考虑尽量少依职权追加第三人，多赋予当事人或第三人对程序的选择权。

　　（三）建立第三人主体资格异议制度。

　　让当事人获得诉讼程序参与的选择权，仅仅是在一个诉讼程序中公正解决多个纠纷的前提条件。要真正保障第三人以及本诉当事人的权利，还需要许多程序制度合理的设计，把公正与效率等价值体现于其中。

　　考虑到我国民事诉讼法没有明确规定无独三的诉讼权利义务，而对第三人诉讼权利上的限制又决定了第三人的诉讼地位还不如在另案中明确作为被告人有利，因此健全并完善对第三人的程序保障措施极为必要，应赋予第三人主体资格异议权。

　　1、无独三申请参加诉讼，应给予当事人对其应否参加提供异议的机会。如果法院真正居于裁判者的地位，必须严格遵守当事人声明原则。除了第三人申请参加外，法院不能主动审查第三人的参加申请。而应将审查异议的权利交给当事人。若当事人对第三人参加无异议的，申请人具备第三人地位。当事人有异议的可以提请法院裁定，法院根据申请人以及当事人陈述的理由裁定是否准予申请人参加诉讼。在第三人参加诉讼的程序中增加当事人异议程序，可以防止不当第三人参加诉讼，使诉讼当事人的利益保持平衡。

　　2、对法院根据当事人请求通知参加诉讼的第三人，应给予第三人对其应否参加诉讼提出异议的权利。具体内容包括以下几个方面：（1）提出异议的主体应是被法院通知参加诉讼的第三人。（2）提出异议的理由分为实体上的理由和程序上的理由。实体上的理由即本诉的处理结果同第三人无法律上的利害关系。程序上的理由即法院对第三人与当事人一方的法律关系无管辖权。在此，笔者认为，《民事诉讼法适用意见》第66条关于第三人无管辖异议权的规定过于绝对。它忽视了法院对第三人参加诉讼有合并管辖权这一原则的例外，即第三人与当事人一方有管辖协议、仲裁协议或属专属管辖的情形，导致被错列的第三人在这种情况下无救济手段。因此，应赋予第三人在上述三种情形下的管辖异议权。第三人在上述三种情形之外提出管辖权异议的，法院可直接裁定驳回。（3）在提出异议的期限与方式上，前者宜在被通知参加诉讼后的一定期限，可由司法解释作出具体规定；后者以书面形式为原则，口头异议则应于案卷材料中记录。（4）在对异议的处理上，异议一经作出，法院经审查应在合理期限内作出裁定。如异议成立，则驳回当事人请求；如异议不成立，则驳回第三人申请。第三人对裁定不服的，可以在合理期限内提起上诉，具体可参照对一般裁定不服的上诉期限。在异议期间或者上诉期间，人民法院对本诉中不涉及第三人权利、义务的部分继续审理；对涉及第三人权利义务的部分则中止进行，待异议或上诉有结果后继续进行。

　　（四）明确第三人参加诉讼的法律地位为辅助一方当事人。

　　在美国法上第三人主要是采用被告引入的方式进行。为了保障被引入的第三人诉讼被告的利益，赋予了他的反诉权和交互诉讼提起权，同时该被告对于本诉原告可以主张第三人诉讼原告对于本诉原告基于同一法律行为或原因事实所得主张之防御。 为保障本诉原告的权利，同时也赋予他对第三人诉讼被告可以主张基于本诉同一的法律行为或原因事实产生的请求（当然第三人诉讼被告可以反诉该原告或提起交互诉讼）。由于第三人介入诉讼导致的程序复杂，任何当事人都可以对第三人诉讼被告声明异议或请求单独审理或分别开审理，也就是异议权由当事人行使，如果异议申请得到法庭许可，本诉被告可以另行起诉。被告对第三人诉讼被告的请求权也受到了充分的保护。 大陆法系的辅助诉讼则明确不能判决第三人承担实体义务，同时辅助诉讼仅仅对第三人产生参加的效力。为保证本诉当事人的利益和防止诉讼迟延，本诉当事人也可对第三人辅助参加诉讼，提出异议，这时，第三人应证明其权利与义务与诉讼的主要争点有关联，或被参加人的败诉有可能使参加人处于不利的地位进行抗辩，否则第三人辅助参加申请会被驳回。可见大陆法系的第三人介入诉讼及美国民事诉讼中的权利参加都是为了维护自己的权利。既使美国的民事诉讼第三人被告制度是由当事人为了保护自己的利益而引进的，这种第三人的权利在程序上可以得到充分的保障，所以不是第三人，而是本诉当事人则要以异议方式排斥第三人介入诉讼。美国民事诉讼中并不存在诉讼告知的方式。只有通过本诉当事人向第三人或由第三人向本诉当事人一方提出诉讼请求，而作出让第三人承担民事责任的判决，才有利于保障第三人的权利，真正实现无独三的诉讼主体地位。由于我国的第三人诉讼不是一个独立的现实的诉，因而大陆法系的辅助诉讼可能更值得借鉴。

　　我们知道，第三人参加诉讼的目的是维护本人的合法权益，因其本人对正在进行的诉讼标的没有独立的请求权，在诉讼中并没有独立的地位，故只有将其利益依附于原告或被告一方才能实现其参讼的目的。第三人依附于一方当事人，辅助一方当事人，已经开始的诉讼才不会因其参加而出现不稳定的状况。从实体法上看，第三人与诉讼标的有法律上的利害关系，总是表现为当事人一方的利益相一致与另一方相冲突，而不可能与双方诉讼的利益一致或都冲突（都冲突就有独立请求权），因此第三人辅助当事人的一方也是出于本身利益的要求。

　　明确了第三人参加诉讼为辅助诉讼的一方当事人，同时也就在一定程度上明确了第三人参加诉讼的条件。如能在法律中同时规定与当事人诉讼有法律上利害关系和为辅助一方当事人两项内容作为参加诉讼第三人的条件，第三人的内涵就由纯粹的抽象变成相对的具体，具有很强的操作性。

　　（五）增设当事人告知利害关系人的规定。

　　对于当事人的诉讼，利害关系人不可能全部知晓，维护利害关系人利益有两种方法，一种是法院依职权通知，另一种由与第三人有法律上利害关系的当事人告知。前者的弊端前文已作充分的论述，无疑由当事人告知是合理的选择。台湾民诉法规定“当事人得于诉讼系属中将诉讼告知于因自己败诉而有法律上利害关系之第三人。受诉讼之告知者，得递行告知。”告知诉讼，由法院将告知书状送达第三人。受告知人不为参加诉讼或者参加逾时者，视为于得参加时已参加于诉讼，对于其所辅助之当事人不得主张本诉讼之裁判不当 .这一规则既充分地保护了利害关系人的利益，同时又保证了法院裁判的稳定，对完善我国第三人参加诉讼制度有极好的借鉴意义。

　　（六）完善判决第三人承担民事责任规则。

　　我国现行民诉法没有规定法院在何种情况下可以判决第三人承担责任的规则，但是其规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”却为法院可以依职权判决第三人承担责任提供了依据。

　　在司法实践中，所有由法院依职权追加的无独三几乎无例外地被判决承担实体责任。除了本文开头所讨论的原因外，缺乏立法规则也是主要原因之一。当事人基于实体法上的理由进行诉讼，本身已是一个独立而完整的诉讼，是因为该诉讼可能影响有法律上利害关系的第三人的，才起动第三人参加诉讼程序，并不能由于第三人的参加而否定原诉的独立性。作为一个独立的诉讼，由当事人承担败诉责任是法律的基本要求，没有任何条件就把当事人的责任转移给第三人承担明显不符合法理。第三人是为了自己的利益参加到诉讼中来的，他既没有诉，也没有被诉，本身不能成为所进行之诉的民事责任承担者，除非有本人的自愿。当然，单有其本人的意愿还不行，还要有诉讼当事人的同意，否则其意思表示仍不能影响本来就已独立存在的诉讼，如果第三人承担诉讼结果并经双方当事人同意，视为在三方之间成立新的法律关系，第三人、当事人之间的诉讼地位，应同时发生变动，其承担诉讼结果才有实体法和诉讼法上的理由。对此，我国第三人制度应作出明确规定，参加人经双方当事人同意可以代其所辅助的当事人承担诉讼。

　　参考书目：

　　1、《比较民事诉讼法初论》沈达明，中国法制出版社；

　　2、《民事诉权研究》江伟等，法律出版社；

　　3、《新中国民事程序理论与适用》中国检察出版社；

　　4、《民事诉讼程序价值论》中国人民大学出版社；

　　5、《民事诉讼法学论点要揽》李祖军，法律出版社；

　　6、《中国民事诉讼法判解与法理－当事人问题研究》中国法制出版社；

　　7、《美国民事诉讼规则》汤维建主编，中国检察出版社；

　　8、《中华人民共和国民事诉讼法释论》中国政法大学出版社；

　　9、《法国民事诉讼法导论》张卫平，中国政法大学出版社。

上海市高级人民法院·宋向今