论物权的效力——兼而再论物权请求权（三）

　　（二）物权请求权独立于债权体系的必要性

　　在权利的内容和行使方式方面，物权请求权与一般的债权并无差别（请求特定之人为特定财产给付）。而如前所述，物权请求权的发生无须相对人有过错是其脱离侵权所生之债权的理由，但并非其脱离整个债权体系的理由（因契约、不当得利及无因管理等所生债权均不以债务人之过错为条件）。所以，物权请求权之是否“彻底”独立于债法体系，显然只能取决于其在法律效果方面是否具有与一般债权迥然不同之处，以至于不予独立即生立法上和司法上的弊端。

　　清理前述主张物权请求权独立于债法体系的学者所持理由，尚存两项未曾详细论及：其一，物权请求权具有优先于债权请求权的效力；其二，物权请求权不适用消灭时效。现予逐一分析：

　　1.物权请求权当然优先于债权请求权（准确地说即债权，下同）吗？

　　有日本学者提出，物权请求权之效力优先于债权请求权，表现为其在破产等情形，能处于较之普通债权更为强有力的地位。[48]继而有国内学者以在债务人被宣告破产的情况下财产所有人享有的“收回权”为例予以说明。[49]显而易见，在说明物权请求权脱离债法体系的必要性问题上，这一理由极为重要：物权之所以优先于债权，是由于两类权利性质的不同。而如果物权请求权优先于债权请求权，则物权请求权无疑当可视为一种物权（物权效力的作用或者延伸）或与物权相类似（准物权）或者与之相关联的权利（独立请求权）而独立于债权。

　　权利的优先性，表现为一权利与他权利并存且相互冲突时，该权利在实现上所具有的优先地位。故所谓权利的优先效力，必须以两项以上权利针对（或设定于）同一财产为条件（如抵押权优先于普通债权，须抵押物为债权人责任财产之一部；又如先设定的抵押权优先于后设定的抵押权，须两项抵押权设定于抵押人的同一财产）。

　　纯依理论分析，当物权请求权与所谓债权请求权发生冲突时，因物权请求权基于物权产生，为回复物权圆满状态而设，其效力来源于物权的支配效力，是物权效力作用的必要体现，而物权优先于债权的效力自然应“延伸”于物权请求权，使其同样具有优先于债权请求权的效力。但缺乏实证分析的理论是极为不可靠的。为此，必须作实际考察。

　　需要确定的问题是：物权请求权有无与债权请求权并存于一物并发生冲突之可能？如果确实可能发生冲突，则物权请求权是否必然具有优先性？

　　（1）对排除妨害请求权是否具有优先性的分析

　　就排除妨害请求权而言，因其请求给付的内容为相对人除去所形成的妨害或者采取防止妨害的措施，故其通常与债权请求权或者不能发生并存，或者虽发生并存但不发生冲突（如甲已出售给乙的待伐之树倾倒于丙的土地，丙得请求甲排除妨害，乙得请求甲交付财产，此时，虽两项请求权均指向倾倒之树，但相互间并不发生任何冲突）。但在特定情形，两种权利确实有可能并存于债务人的一般财产并发生实现上的冲突：例如，甲因过错致其建筑物倒塌，阻碍邻人乙通行且伤丙。甲无足够资力同时承担清场费用及对丙的人身损害赔偿。此时，由于乙的排除妨害请求权之针对对象已经“延伸”于债务人甲的一般财产，作为排除妨害请求权发生基础的物权的直接支配效力之作用已经减弱以至不复存在，故乙的排除妨害请求权并不能优先于丙的人身损害赔偿请求权，否则，难以为基本法理所容（依现代法制思想，人的保护胜于财产的保护，尽管对此问题理论尚未加深入讨论，但我认为，在人身损害赔偿请求权于其他请求权相冲突时，前者应当具有优先效力）。而在受害人自行除去妨害的情形，就因此而发生的费用，受害人有权依法请求权妨害人支付。如果此项请求与其他债权请求权发生冲突（债务人无力同时支付受害人自行支付的费用及所欠其他债权人的款项），则其与其他债权请求权的相互地位如何？我认为，前述情形中，受害人请求妨害人支付其自行排除妨害所付费用的权利，已经完全直接针对妨害人之一般财产，目的为损失之填补而非回复物权圆满状态，故其构成所谓“物权请求权的转化”，非为物权请求权。因此，其效力并无理由优先于设定于妨害人一般财产的其他债权请求权。

　　由上分析可知，即使排除妨害请求权与债权请求权发生并存且相互冲突，二者的效力至少居于同等地位，并不存在孰优孰劣的问题。

　　（2）对返还原物请求权是否具有优先性的分析

　　就返还原物请求权而言，其产生条件是原物占有人之占有本身具有不法性或者丧失合法根据，亦即返还原物请求权之相对人对其所占有的物根本无任何支配权，其占有的物非属其责任财产，故在债权人之债权指向债务人的一般财产的情形，物权请求权与债权请求权根本不可能同时或先后设定于同一物而为两个以上的当事人所分别享有。如债务人破产清算时他人得行使“收回权”（收回为债务人占有的租赁物、保管物、加工物等），从表面看，似乎所有人享有的此种收回权（收回特定财产的请求权）优先于破产人的其他债权人的债权而得以实现，但实质上，此种收回权的标的物根本不属于“破产财产”（即债务人的责任财产）的范围，债务人的债权人对之根本不能享有请求权，故不可能发生请求返还财产的物权人（收回权人）与其他债权人之间的“竞争”。

　　但在另一些情形，返还原物请求权确实有可能与债权请求权（主要是契约上请求权）并存且发生冲突。

　　例如，甲将已出借给乙的房屋出卖于丙，办理了过户登记。丙基于其取得的所有权，要求乙返还房屋，而乙则基于借用合同所享有之债权（借用权），予以抗辩。依既有规则，此项抗辩无效，丙有权收回房屋。对于此种情形，一般理论将之解释为物权优先于债权。而在契约理论上，则认为甲、乙之间的借用合同原为有效，但在甲将借用物除卖给他人时，其丧失对物的支配权，故借用合同即应终止，借用人乙继续占有标的物即丧失其法律依据。此时，乙不得继续保有借用物，仅得请求甲承担履行不能的违约责任。应当说，前述两种解释是有矛盾的：如果说新的所有人丙有权要求借用人乙返还财产是基于物权优先于债权，则等于承认借用人乙的债权（借用权）并不因出借人甲让于借用物的所有权而归于消灭；如果说借用合同因出借人让与借用物所有权而当然终止，则借用人乙原有的借用权即不复存在，当新所有人丙要求其返还时，何来物权优先于债权？对此我认为：首先，新所有人丙请求借用人乙返还所有物，非为所有权本身的行使（非为对借用物的直接支配），而是为保障（或获得）对其所有物的支配（回复或者取得对所有物的占有）即回复物权的圆满状态而对占有人的请求，故其构成返还原物之物权请求权；其次，出借人甲让于借用物所有权，对于即已存在的借用合同之效力不生任何影响（合同标的物上的权利瑕疵不应影响合同本身的效力）。因此，借用物所有权让与之后，借用人乙仍然享有借用权，此时，此项债权与新所有人丙的返还原物之物权请求权并存于一物并发生冲突，因物权请求权优先于债权请求权，故借用人乙不得以其债权对抗所有人丙的物权请求权。而在借用人乙向所有人丙返还借用物后，借用合同即发生履行不能，遂导致合同终止。

　　又如，在财产无权处分的情况下，善意第三人与物权处分人之间订立的合同为有效。[50]此时，如果能够适用善意取得制度，即善意受让人即时取得物权，而真权利人丧失其物权，自不发生物权请求权于债权请求权的并存和冲突。但在不能适用善意取得制度的情形（如拾得物、盗藏物的善意购买人；善意承租人、借用人等等），则发生真权利人的返还请求权与善意第三人的债权请求权的并存和冲突。此时，真权利人的返还请求权优先于善意第三人的债权请求权。善意第三人返还财产后，其与无权处分人订立的合同因履行不能而终止。

　　由上可见，排除妨害请求权即使与债权请求权并存且发生冲突，基于排除妨害请求权并非直接针对物的特点，其不能具有优先效力。但返还原物请求权与债权请求权有可能并存于一物并发生冲突，此时，物权的优先效力导致物权请求权优先于债权请求权。正因为如此，致使物权请求权脱离债权体系具有某种必要性。

　　2.物权请求权是否适用消灭时效？

　　物权请求权是否适用消灭时效的问题，是决定其应否脱离债权体系更为重要的另一重要因素。

　　（1）有关争议情况

　　对此，台湾学者持三种不同的观点：

　　“肯定说”认为，物权请求权虽然不是纯粹的债权，但其毕竟为以特定人之特定给付为标的的独立求权而非物权，产生物权请求权的物权虽不因消灭时效而消灭，但不等于物权请求权不因消灭时效而消灭，而时效制度创设的目的在于确保法律秩序的安定，并禁止“睡眠于权利之上之人”滥用其权利以招至举证的困难。如物权请求权不适用消灭时效，则等于承认物权人不负依诚实信用而妥善行使物权及物权请求权的义务，致权利滥用，不符合时效制度的宗旨。至于物权请求权消灭之后，所有人保有其物权亦并非丧失其作用。若时效完成后，第三人取得物之占有时，其时效应另行起算，所有人又得行使其物权请求权。[51]

　　“否定说”中不承认物权为独立请求权的人认为，物权请求权仅为物权权能之一种，物权请求权在所有权存在期间，不断发生，物权本身既然不因消灭时效而消灭，物权所生的请求权自也不得脱离基本物权而单独依消灭时效而消灭；[52]而承认物权请求权为独立请求权的人也认为，物权请求权依存于物权，两者不可分，而支配权为物权的主要内容，如果物权请求权适用消灭时效，则将造成一个无法回复支配圆满状态的物权，使物权失去物权的实质，物权将可能有名无实（例如，物被盗窃，如返还请求权依消灭时效而消灭，而盗窃人有可能不能同时依占有时效而取得物权。此时，物权人虽享有物权，但却无法实现）。这样，不仅有害经济，也违反立法本旨。此种“变态物权”的存在，只能为社会徒增困扰。而“肯定说”认为此种“变态所有权”得因第三人对财产的侵夺而重新发生物权请求权以至使所有权回复常态的观点也是荒谬的：将物权或所有权的复活寄希望于他人的侵夺，全然违背社会之一般观念。[53]

　　此外尚有“折衷说”。此说认为，物权请求权中，除登记的不动产物权之外的其他物权所生的物权请求权应适用消灭时效。其理由是：时效制度之设的依据之一在于避免举证的困难，而已登记的不动产的物权无此问题发生。如果已登记的不动产物权适用消灭时效，则难免出现问题：已登记的不动产的占有人无法因取得时效而取得所有权，但所有人却因物权请求权适用消灭时效而无法请求返还。此种情况下，自难期望双方对财产为改良或增值行为，此对社会经济显有不利。[54]

　　对此，台湾地区民法典第125条仅规定“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定”，并未明确其是否适用于物权请求权。但有关判例却持肯定态度，其指出：“民法125条所称之请求权，包括所有物返还请求权在内，此项请求权之消灭时效完成后，虽占有人之取得时效尚未完成，占有人亦得拒绝返还。”[55]

　　同样性质的争论也在法国发生。

　　在法国民法，物权请求权是以诉权表现的。依《法国民法典》第2262条之规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年时效而消灭。”但对于此项规定是否适用于所有权，不少学者却有不同看法。当然，丧失对物的占有超过30年的所有人一般不可能提起返还原物之诉（因取得时效已使其丧失了权利），但在占有人不能因取得时效而取得占有物所有权时（如其占有为非自主占有或者不具有主体资格），如果所有权之诉权适用消灭时效，则会导致国家所有权范围的不适当扩大（所有人的诉权消灭而占有人未获得财产所有权，该财产应属无主财产收归国家），同时，所有人应当有不使用财产的权利。因此，至少对于不动产所有权返还之诉权，不应适用消灭时效。这些学者的观点，为法国司法实务所接受。[56]而另一些现代学者则认为：“消灭时效的被排除，是所有权的绝对性的恣意夸张。”[57]此外，早在19世纪，一些著名学者便已指出：“较之所引用的这些案例，现在我们也许可以更多地规定，允许所有权因所有人在长期内忽略其所担任的角色（某些人称之为‘职责’）而归于消灭。”[58]与此同时，由于《法国民法典》对于与个人的身份有关诉权的消灭时效做出了明确的规定（该法典第311-7条规定：“如有关血缘关系的诉讼在较短期内未受法律限制时，该项诉权自个人被剥夺其所要求的身份之日或开始享有争议的这一身份之日起，因30年时效而消灭。”），一些学者认为，既然有关身份的诉权都可适用三十时效，而不动产请求返还的诉权竟然可以不受时效的约束，这是令人震惊的。他们强调，随着时间的消逝，一切都被时间所抹去和摧毁，一切都不复存在。而在所有权于如此之长的时间内被放弃（不使用）的情况下，竟然还要确认所有人请求返还之诉权的永久性，这是不可思议的。[59]

　　至于《德国民法典》，则在一般规定请求权因三十年消灭时效而终止其效力（第194条第1项）的同时，明确规定包括已登记的不动产所有人之返还请求权在内的请求权不适用消灭时效（第902条第2项）。此种立法，显然与前述“折衷说”相一致。

　　《日本民法典》对此未予明确规定。该法典第167条规定：“债权因10年不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”此条规定是否包括物权请求权，存在疑问。但有关判例对此作了明确回答：“鉴于所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此所有物返还请求权与所有权本身一样，不 于消灭时效。”[60]对此，学说上一般认为物权请求权随物权的存在而不断发生，不能脱离物权而单独地适用消灭时效，否则所有权将成为有名无实的空虚的权利。[61]

　　我国内地民法学者多赞成物权请求权不应适用消灭时效。[62]但也有赞成“折衷说”者。[63]

　　（2）评析

　　笔者认为，物权请求权是否适用消灭时效，应着重考虑法律相关规则的连贯性及实务的需要。

　　其一，“肯定说”以物权请求权适用消灭时效有利于促使权利人行使权利为论据，是不妥的。时效制度的宗旨并非“帮助勤勉人，制裁睡眠人”，[64]不行使权利亦非必然构成“权利之滥用”。时效制度的意义在基于财产秩序的维护，“将事实变为权利”，以保障财产关系之稳定。[65]所有人长期不行使所有权，其权利因取得时效而消灭，法律已作妥适安排。物权请求权纯为保障物权行使而设，尤其在返还请求权，此项请求权之发生，以财产被他人占有为条件，此种情形，返还请求权的消灭，实际意味着物权的消灭。如果法律认为所有人不应躺在权利上睡大觉，则应明确其睡大觉的最长期限。而如果取得时效期间即为“睡大觉”的最长期限，则显然不必再行规定另一种发生相同效果的期限。所以，物权请求权应与物权同时消灭。

　　其二，就排除妨害请求权而言，其因妨害客观上必然具有持续性（已经终了的妨害不可能请求排除，而现存之妨害无法计量其时效之“起算点”），同时，妨害无论经过何等时间，法律上不可能认其取得合法性，故其性质上不可适用任何时效。

　　其三，返还原物请求权事实上与取得时效相牵连，如果其消灭时效短于占有物的取得时效，则出现物权的“虚空”（所有人不能请求返还而占有人不能取得所有权）；如果其消灭时效期间与取得时效相同，则无须适用消灭时效（占有人因取得时效而取得物权之际，即为权利人之物权连同物权请求权当然消灭之时）；如果消灭时效长于取得时效，则消灭时效形同虚设（占有人已经依取得时效而取得所有权，物权请求权焉能存在？）。因此，物权请求权不适用消灭时效，当属必然。

　　综上所述，物权请求权虽性质上应属债权，但基于其发生基础、设立目的、与物权不可分离的紧密关系，其与一般债权具有特别重大的区别，尤其是返还原物请求权的发生不以行为人的过错为要件且具有优先于普通债权的效力，而物权请求权不适用债权普遍适用的消灭时效，故理论上应将之视为一种独立于债权的一类请求权，并在立法上将之脱离债法体系而规定于物权法，确有其必要性。

　　除此而外，笔者还认为，物权请求权从技术上看是基于其成立条件、优先效力以及时效适用等方面的特殊性，从实务上看是方便立法和法律适用，但其最根本的实质原因是返还原物、排除妨害两种请求权对于物权保护具有特殊作用（回复物权的完满状态），且两种请求权关系中，不存在作为债权关系一般基础的利益平衡：债权的实现通常依赖于债务人的清偿能力即财产状况，债务人偿债的方式乃至于实际偿债的程度均受之约束。如果债务人无清偿能力或者债务清偿将使债务人陷入穷困，法律规则或实务操作不能不考虑债务人的基本利益。而在债务人破产的情形，法律甚至不得不让债权人作出重大牺牲。但物权请求权却基本不存在前述问题，其表现为：返还原物请求权在任何情况下均不针对相对人的任何财产，也通常不会增加相对人的经济负担，所以，返还原物请求权的实现，不以债务人的支付能力或信用为要件，在与相对人的其他债权债务关系并存时，返还原物请求权自有其独特地位，不得与任何其他债权相混同或者居于同等之地位；而排除妨害请求权多数情形也同样并不涉及妨害人的支付能力，与一般债权于债务人所生之直接财产负担或者债权人与债务人相互关系的对等性（契约之债）有所不同。而以上两种请求权同为回复物权圆满状态之措施，难以完全适用债法的一般规则，故为于立法及实用上更为便利计，将之不予纳入债法体系而归于物权法体系，同时规定物权请求权在其“性质许可之范围，准用债权之规定”，[66]实有其必要。

　　参考文献：

　　[1] 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月版，第90页。

　　[2] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月版，第24页。

　　[3] 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第76页。

　　[4] 松坂左一：《民法提要》（物权法），有斐阁1986年版，第61页。转引自陈华彬《物权法原理》，第96页。

　　[5] 我妻荣：《日本物权法》，五南图书出版公司1999年4月版，第17页；郑玉波：《民法物权》，台湾1988年版，第22页。

　　[6] 高岛平臧：《物权法制的基础理论》，敬文堂1986年版，第61页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，第96页。另王泽鉴指出台湾地区实务上承认了追及权。台湾司法院院字第1771号解释：“抵押权本不因抵押物之所有人将该物让与他人而受影响，其追及权之行使，自亦不因抵押物系由法院拍卖而有差异。故抵押物由普通债权人申请拍卖后，抵押权人虽未就卖得价金请求清偿，亦仅丧失此次受偿之机会，而其抵押权既未消灭，自得对于拍定人行使追及权。”

　　[7] 王利明：《物权法论》，第32页。

　　[8] 郑玉波：《民法物权论》，台湾1988年版，第4页。

　　[9] 我妻荣：《日本民法物权》，第17-18页。

　　[10] 谢在全：《民法物权论》，第32页。

　　[11] 姚瑞光：《民法物权论》，台湾1988年版，第4页

　　[12] 王利明：《物权法论》，第25页。

　　[13] 为此，法国民法理论在比较物权与债权在法律效力上的特征时，认为物权与债权最根本的区别在于其对抗力的不同（物权具有绝对效力，得对抗任何人；债权仅具相对效力，原则上不得对抗第三人）。而物权的这种绝对对抗力则赋予物权以追及效力与优先效力，从而使物权在法律效力上高于债权。亦即物权效力高于债权，主要是通过物权的追及权和优先权得以体现。至于物权的请求权效力，则是另外一回事。（参见拙著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第28-29页）

　　[14] 关于债权之效力（权能）的分析，常常重视的是其请求权能而忽略其受偿权能。原因之一便在于债权的受偿权能似乎可以被请求权能所包含，为请求权能之当然结果（既然债权人得请求债务人履行债务，则债权人当然有权受领给付），由此，债权之受偿权能及其独特作用知者甚少。实际上，从权利行使的结果来看，债权的受偿权能在一定范围内的确可以被其请求权能所包含。但在特定情况下，受偿权能可以而且有必要独立存在（例如，在债务履行其尚未届满时，债权人无权行使其请求权，但如果债务人主动提前履行债务，无论其提前履行的原因如何，债权人均得依其受偿权能予以受领，一旦受领，债务人即不得要求返还。此种情形，如果不将受偿权能视为一项独立于请求权的权能，则无法解释债权人受领给付的根据）。而由于债权的受偿权能没有被作为一项独立权能对待，理论上阐释不足，实务上便有可能出现诸多谬误。如关于诉讼时效期间届满之后，债权人和债务人达成还款协议，债务人不履行还款协议时，债权人可否请求强制履行的问题，最高人民法院有关司法揭示对此持肯定意见，其所持理由不外两种：一是债权人和债务人于诉讼时效期间届满后达成还款协议，双方之间即产生了一项新的法律关系，故应予保护；二是法律规定诉讼时效期间届满后，如债务人主动履行债务，债权人有权受领。因此，诉讼时效期间届满后债务人通过与债权人达成还款协议的方式而表示愿意履行债务，这一承诺应当被强制履行。但上述司法解释及其所持理由根本不能成立：其一，诉讼时效期间届满后，债权债务关系即丧失请求强制履行的效力。而双方此后所达成的还款协议，性质上是对既存债权债务关系的变更（履行方式及履行期限的变更），而非设定新的法律关系。既然债权债务关系已经丧失强制履行效力，则关于这一法律关系之变更的协议当然不能具有强制履行效力；其二，诉讼时效期间届满后，债权人不受法律强制力保护的仅仅是其请求权（债权人不得通过诉讼保障其请求权的实现），但债权人并不丧失其受偿权，这就是债权人得受领债务人主动所为给付的原因。但是，受偿权能是一种消极性的权能，只意味着债权人能够被动地接受债务人的履行，但不得主动请求债务人履行。受偿权的实现，以债权人实际受领给付为条件。因此，诉讼时效期间届满后，债务人即使主动表示愿意履行债务，在其未实际履行之前，受偿权能尚不能发生作用，债权人无权据此请求债务人履行（否则便意味着其请求权得以复活）。所以，诉讼时效期间届满后，双方虽达成还款协议，但在债务人未实际履行之前，其可以反悔，此时，债权之请求权已不受保护，其受偿权尚未发生作用，债权人无任何根据要求强制债务人履行其给付。在这里，债权之受偿权能的特点和功能未被正确了解，是实务上发生错误的主要原因。

　　[15] 有人认为“同一物上不得设定两个用益物权”，不尽妥当。（参见王利明：《物权法论》第26页）

　　[16] 我妻荣：《日本物权法》，第18页；谢在全：《物权法论》，第33页；王泽鉴：《民法物权》第一册，三民书局1992年版，第52页。Carbonnier，Les biens，p84.

　　[17] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学2000年1月版，第10页之注释（1）。

　　[18] 通说认为，物权优先于债权的例外主要包括两种情形：（1）“买卖不破租赁”，即在出租人将租赁物出卖他人时，受让人不得以其取得的所有权对抗承租人的租赁权；（2）基于公共利益或者社会政策之理由，法律特别规定物权在某些情况下不得优先于债权，如依海商法的规定，船长、船员等工作人员的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费的给付请求权，优先于船舶抵押权。实质上，买卖不破租赁，其原因在于租赁权被赋予物权特性，而所有权总是不得否定已经设立的他物权。所以，此并非物权优先于债权的例外。

　　[19] 笔者曾发表《论物权请求权的制度价值》一文（载《法律科学》2001年第3期），本文系对有关观点的深化，故为阐述的清晰，与该文有某些重复，特此说明，请读者明鉴。

　　[20] 参见我妻荣：《日本物权法》，第19-20页；谢在全：《民法物权论》，第37-38页；史尚宽：《物权法论》，第11页；黄宗乐：《物权的请求权》，载《台大法学论从》第11卷第2期；梁慧星主编：《中国物权法研究》，第92页。

　　[21] 参见梁慧星：《民法》，四川人民出版社1989年版，第215页、第218页；佟柔：《民法原理》，法律出版社1989年版，第147页；王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第28页；王利明：《物权法论》，第173页。

　　[22] 王伯琦：《民法债编总论》，台湾1956年版，第105页。转引自王利明：《物权法论》，第172页。

　　[23] 梅仲协：《民法要义》，台湾1963年版，第149页。转引自王利明：《物权法论》，第172页。

　　[24] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学1998年1月，第26页。转引自王利明：《物权法论》，第172页。

　　[25] 王利明：《物权法论》，第173页。

　　[26] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，第93-94页。

　　[27] 四公和夫：《不法行为》，育林书院1985年版，第466页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，第93页。

　　[28] 理论上认为，虽然《德国民法典》中并无“物权请求权”的用语，但其有关“基于所有权的请求权”的规定已经确定了物权请求权的一般规则。《德国民法典》上，基于所有权的请求权被规定于物权编。物权请求权首先作为所有权的保护方式，包括“返还请求权”即所有人有权请求所有物的占有人返还财产（第985条）、“除去侵害请求权”即在所有人遭受以剥夺或扣留占有之外的方式的侵害时，有权请求侵害人除去侵害（第1004条第1项）以及“不作为请求权”即所有人有继续遭受侵害之虞时，有权提起防止侵害之诉（第1004条第2项）。与此同时，《德国民法典》明确规定他物权准用法律有关所有权保护的规定（第1017条、第1027条、第1133条、第1134条以及第1227条等），并对基于占有的请求权（分为因占有被侵夺而生的请求权与因占有被妨害所生的请求权两种）做出了规定。

　　[29] 罗马法上有保护所有权的所谓“对物之诉”（包括所有物返还之诉、排除妨害之诉等），对于他物权，则设有“役权确认之诉”、“永佃诉权”以及基于地上权而提起的“准对物权之诉”和基于抵押权而提起的“质押之诉”等等。（参见桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译（三）》，范怀俊译，中国政法大学出版社1993年版，第75页及第93页）；彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第227页及第230页；周 ：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第379页）。而《法国民法典》则对“返还不动产的诉权”（第25条）以及对用益权、地役权等进行保护作了规定（第597条、第599条以及第701条等），在《法国民事诉讼法》上也设置了保护不动产所有权的各种诉权（“占有之诉”、“本权之诉”等等）。只是无论罗马法或者法国民法，其理论上均未提出物权请求权的概念，所以不能说其民法上形成了物权请求权的独立制度。

　　[30] 《瑞士民法典》规定了基于所有权的请求权（第641条第2项），并对基于占有的请求权做出了极为详尽的规定（第927-929条）。

　　[31] 台湾地区民法典将基于所有权的物权请求权分为“返还请求权”、“妨害排除请求权”和“预防侵害请求权”三种（第767条），对基于占有所生的请求权也作了相似的规定（第962条），并基于地役权的物权请求权作了规定（第858条）。

　　[32] 《日本民法典》仅规定了占有回收之诉（第200条）、占有保持之诉（第198条）以及占有保全之诉（第199条）等三种请求权，但对所有权的请求权却未作任何规定。

　　[33] 日本理论学说上就所有权一般都认可与其相对应的所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权以及所有物妨害防止请求权。不仅如此，对于他物权，也人可与其相对应的请求权。同时，将这些请求权作为物权的一般效力，称之为物权上请求权或者物权的请求权。（参见我妻荣：《日本物权法》，第19-20页）

　　[34] 但关于物权请求权的产生根据，过去曾有过争论，存在“绝对权说”、“支配权说”以及“排他权说”等不同主张。也有学者介绍，早期具有力地位的学说为绝对权说与支配权说，但现代则大体上从物权的排他性和支配性上寻求解释。（参见陈华彬：《物权法原理》，第98页）

　　[35] 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，第95页。

　　[36] 见我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司99年3月版，第20页。

　　[37] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社97年7月版，第88页。

　　[38] 见梁慧星主编：《中国物权法研究》，第96页；王利明：《物权法论》，第149页；陈华彬：《物权法原理》，第100页。

　　[39] 抗辨权和形成权性质上不属于实体性的财产权利，因其非为具体财产利益的载体，故应视为程序性质的权利。

　　[40] 见谢在全：《民法物权论》，第39页；梁慧星主编：《中国物权法研究》，第96-97页；王利明、陈华彬

　　[41] 关于保证责任期间的性质究竟属于除斥期间还是时效期间，理论上尚未形成共识。但约定有期间的保证责任不适用《民法通则》有关诉讼时效的规定，却是一个事实。

　　[42] 作为德国法学家Seckel的一项“法学上的发现”，“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束须容忍此项形成及其法律效果”，由于不存在义务人，形成权无从被他人损害，故其非为一般的实体权利。（参见王泽鉴：《民法总则》，2000年9月台湾版，第105页）抗辩权的性质与形成权相似。

　　[43] 王泽鉴：《民法总则》，第100页。

　　[44] 身份权上请求权包括对于亲权、监护权行使之妨害的妨害除去请求权，还有夫妻间之亲属法上请求权、一定亲属间之抚养请求权等。这些权利“与债权本质上并无差异”。（参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第27页）

　　[45] 如果说物权的排他权被支配权所派生的话，那么，也可以说债权的受偿权为请求权所派生（尽管请求权的消灭不意味着受偿权的消灭，但没有请求权的存在，受偿权却无法“诞生”）。

　　[46] 参见王利明：《物权法论》，第181-190页； 陈华彬：《物权法原理》，第101-102页。

　　[47] 我国《民法通则》在有关侵权的民事责任的第六章中，将各种侵害物权或者妨害物权的行为均列入侵权的民事责任范围。其第117条明确规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”同时，《民法通则》第114条所规定的民法则人的形式中，停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等被列入。说明我国立法系将物权请求权作为侵权行为所生之请求权的一种，完全不承认物权请求权为一种独立于侵权行为所生的请求权的权利。不过，对此也有不同看法，有国内学者认为，《民法通则》第61条所规定的民事行为无效或者被撤销后，受损方或者第三人享有的返还财产请求权，属于物权请求权，而其第117条所规定的财产返还，则属于债权请求权。理由是：前者的发生不以当事人的过错为条件，后者的发生则须以当事人的过错为条件；前者与物权同在，不适用消灭时效，后者适用消灭时效。只不过当事人因侵权行为丧失其物时，发生物权请求权与债权请求权的竞合，当事人得基于所有权返还请求权请求返还所有物，亦可提起债权性质的请求权（请求恢复原状），还可以依照法律关于不当得利的规定，请求返还不当得利。（梁慧星主编：《中国物权法研究》，第94页）应当说，前属论述是不妥当的：一方面说《民法通则》第117条对规定的财产返还不属于物权请求权而属于债权请求权，另一方面又说此种请求权发生物权请求权和债权请求权的竞合，显然矛盾；一方面说该种请求权不适用消灭时效，另一方又说其有两种请求权的竞合，显然矛盾。

　　[48] 我妻荣：《日本物权法》，第21页。

　　[49] 王利明：《物权法论》，第150页。

　　[50] 就无权处分情况下无权处分人与第三人订立的合同之效力问题，存在理论上的严重分歧。我国《合同法》第51条将之明文规定为“效力未定”合同，其是否有效取决于无权处分行为是否事后获得权利人同意或者无权处分人事后是否获得处分权。但此类合同之有效，纯然决定于合同外之事项，故从本质上讲，现行立法实际上认为此类合同应属无效合同。但我赞成认为此类合同在第三人为善意的情况下应为有效的观点。

　　[51] 李宜琛：《民法总则》，第365页；胡长清：《中国民法总论》，（上册），商务印书馆版，第404页；王伯琦：《民法总则》，第218页；洪逊钦：《中国民法总则》，第565页；王泽鉴：《民法物权（1）》，三民书局1992年版，第147页、第151页。

　　[52] 史尚宽：《物权法论》，第11页、第65页。

　　[53] 郑玉波：《论所有物返还请求权》，载《民上法问题研究（三）》，三民书局1982年版，第77-83页。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第102页。

　　[54]黄茂荣：《越界建筑及其与物上请求权之法律竞合关系》，载《民法判解评析（增订版）》，根植法学丛书1985年版，第364-367页。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第102页。

　　[55] 台湾“最高法院”42年台上字第786号判例。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第101页。

　　[56] 在法国早期的司法实践中，一切诉权（包括返还之诉）均可因时效而消灭，在此存在一个著名的判例：法国最高法院诉状审理庭1879年5月5日关于“St Viateur兄弟会案件”的判决指出：“依法国民法典第2262条规定，一切物权或债权的诉权均经30年时效而消灭。这一规定具普遍性，特别是适用于绝对无效或违反公共行为。如此，既定的时效不是为了产生使违法的合同合法存在的效果，而是通过消灭一切诉权而有助于确认这些合同的无效。”该案件中，以不动产被“出售”给一未经注册的“兄弟会”，自行为起三十多年后，“出卖人”的继承人起诉，称该买卖行为实际上掩盖的是赠与行为，该受赠认为未经注册的宗教协会，故应属无效。法国最高法院同意基层法官确认诉权消灭的判决，但争论并非针对返还之诉权是否应因时效而消灭。不过，在其结论中，代理检察长（Avocat général）主张返还请求权可因时效而消灭，指出：“就时效而言，所有权与其他物权及其他一切权利是相似的。”（Req.5，mai 1879，D.P.80.I.145，n.Ch.Beudant）但在此后，法国最高法院明确表态，认定在涉及不动产时，所有人返还请求的诉权不受时效约束。在法国最高法院诉状审理庭1905年7月12日判决的一项案件中，所有人第一次可以对抗一个不构成自主占有的占有人。该判决指出：“尽管法国民法典第2262条的规定具有普遍性，它认定物权和债权的一切诉权均经30年而消灭，但这一规定不适用与对其不动产丧失占有的所有人提起的返还之诉。所有权不因‘不使用’而消灭，作为保护这一权利的返还之诉的诉权可以在被告自己未被确定为该不动产的所有人（因自主占有并通过取得时效的完成而取得所有权）之前一直存在。”案件中，以不动产被他人占有达三十年以上，不过占有认为构成自主占有，故不成立取得时效。对与本案，法国最高法院判决：尽管所有人三十年以上未使用所有物，但其仍可要求返还财产。（Req.12，juil，1905，D.P.，67.1.141，n.A.Wahl.）其后，在另一案例中，被告不能根据取得时效而获得所有权。案件中，一些菜地属私人所有，由于一场风暴，海水将之淹没，而海洋属于国家。七十年后，海水从其淹没的菜地退出。法国最高法院确认该菜地所有人的继承人享有请求返还的权利。（A.P.，23 juin 1972，B.A.P.，no 3；D.，72.705，n.G.Goubeaux et Y.Jegouzo.）除此而外，法国最高法院还经常通过一些判例，确认所有权不因所有人三十年不使用所有物而丧失。如果法国最高法院第三民事法庭1979年10月14日判决指出：“所有人对其开发的道路不予修缮的使时，不导致其所有权的丧失，不适用三十年时效。”（Civ.3，14 nov.J.C.P.，81.II.19507，n.G.Goubeau.）

　　[57] Carbonnier，Les bians，no 77，cité par Malaurie et Aynès，Les biens，p.121.

　　[58] Aubry et Rau，t.II，7e éd.par P.Esmem，no 144，note 36.

　　[59] Malaurie et Aynès，Les biens，p.121.

　　[60] 日本大审院判例大正5年6月23日民录，第1161页。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第100页。

　　[61] 我妻荣：《民法总则》，有斐阁1988年版，第378页；久保木康晴：《最新物权法论》，有斐阁1992年版，第35页。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第100页。

　　[62] 参见梁慧星：《中国物权法研究》，第103-104页；王利明：《物权法论》，第154-155页。

　　[63] 参见陈华彬：《物权法原理》，第102页。

　　[64] 王利明：《物权法论》，第155页。

　　[65] 参见拙作：《论“不公正胜于无秩序”》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第19卷。

　　[66] 史尚宽：《民法总论》，第27页。

　　北京大学法学院·尹田