论物权的效力——兼而再论物权请求权（一）

　　上篇：物权效力的一般研究

　　一、何谓“物权的效力”？

　　对于物权的效力本身是什么，理论上其说不一。有人认为，物权的效力即合法行为发生物权法上之效果的保障力；[1]也有人认为，物权的效力实际是指物权所特有的功能和作用；[2]还有人认为，物权的效力是指法律为确保物权人直接支配标的物、享受物权利益的圆满状态不受侵害而赋予物权的某些特定的保障力。[3]依前述第一种说法，物权的效力即当事人发生物权法上效果之行为所获得的强制力（即行为本身的效力）；依第二种说法，物权的效力即物权本身之作用的具体表现（即物权自身的全部效力）；依第三种说法，物权的效力即物权得受法律保障而获得的排除不法侵害的保障力（即物权排除侵害的效力）。但若仔细分析，前述三种关于物权效力的说明在特定条件下都是不确切或者不正确的。

　　权利的效力即权利的法律强制力，亦即权利人为实现其利益而获得的法律保障力。任何民事权利，其效力无不来源于法律赋予，是法律的强制力在具体的权利义务中的表现。因此，从总体上看，任何民事权利的效力在本质上并无区别。但是，由于不同的权利为不同利益的载体，不同利益的实现，需要借助于不同的保障方式，因此，各种权利具有其各自内容不完全相同的具体效力。民法理论分析各种权利的效力，实质上就是分析不同的权利人在不同的法律关系中实现其不同利益所获得的各种不同的法律保障力，由此揭示权利的特性和权利的具体内容。由此可见，权利的效力是指权利本身所具有的法律强制力，并非指权利人行为的效果或者行为的强制力，更不是指当事人实施合法行为导致权利得失变更之效果的保障力（例如，合同行为的效力与合同权利即债权的效力非属同一；物权变动行为的效力与物权的效力亦非属同一）。

　　而关于权利效力的分析，存在效力层次（位阶）和角度的不同。就最基本的方面而言，物权的基本效力为其支配效力，即物权人对物的支配所获得的保障力，这是物权的功能和作用的概括体现，物权法的全部制度设计（包括物权的取得和变动、一物一权原则、物权的公示与公信原则以及物权的保护方法等等），莫不以物权人的支配权利为基点而展开。与此位阶相对应，债权的基本效力在其请求效力，即债权人对债务人请求为特定行为所获得的保障力。

　　但是，出于对物权效力进行具体研究的需要，传统理论习惯上将物权的支配效力放入物权的基本特性（支配性、绝对性以及排他性）中加以分析，而有关物权效力的理论，却是立足于物权的支配效力如何得以保障实现而展开，亦即物权效力理论所关注的，仅仅是物权人在行使其对物的支配权利时，物权的强制力是如何对物权人支配权的完满存在和正常行使提供具体的保障方式，并不一般地、整体性地研究物权的支配效力本身以及物权在其支配效力基础上所派生的全部具体效力。

　　因此，我认为，在既有物权效力理论的框架之内，物权的效力不是指物权的全部功能和作用的具体表现，也不是仅仅指保护物权人的支配权的完满状态不受侵害所赋予的保障力，而是指为使物权的支配效力得以完满实现而由法律所赋予的各种具体的保障力。

　　二、二效力、三效力抑或四效力？

　　由于角度不同、使用的逻辑方法不同，对于物权究竟具有何种效力，理论上形成不同的学说，计有“二效力说”（认为物权仅具有优先效力与物权请求权效力）、“三效力说”（认为物权在优先效力与物权请求权效力之外，尚有排他效力）以及“四效力说”（认为物权除排他效力、物权请求权效力以及优先效力之外，尚有追及效力），由此引发种种议论。倘仔细观察，可以发现，无论何种学说，其引发纷争的均非物权效力本身，而在于如何分析和揭示物权所具有的效力的具体内容。

　　实际上，关于物权效力的各种表面看来分歧甚大的学说，其本质上都承认物权具有四个方面的功能（保障力），即物权效力具体包括排他、优先、物权请求权以及追及四种效力。所不同的是，“三效力说”认为物权的追及效力可为其优先效力所包容，而“二效力说”则进一步认为物权的排他效力不是不存在，只是应当将之作为物权的当然属性来看待。这就说明，各种学说之间并不存在本质的分歧，只是在效力具体分析和阐述时采用的技术不同。

　　“三效力说”否认“追及效力”为物权的独立效力，持有两种不同理由：一种是认为追及效力是物权之请求权效力的一个侧面，亦即其为物权之请求权效力的另一种表达，如当所有人的所有物被他人不法占有时，或者说所有人有权请求其返还（请求权效力），或者说所有人得追及至物之所在，请求他人返还（追及效力），二者实际上是一回事。因此，无将追及效力单独列为一种独立的物权效力之必要。否则，物权请求权效力即无独立存在的价值；[4]另一种是认为追及效力实质上可为优先效力或者请求权效力所包含。例如，乙的债权人丙将甲借给乙的物作为乙的所有物而扣押时，甲可对丙主张其所有权。此种情形，甲得对丙主张权利是基于甲的所有权优先于丙的债权。所以，无必要增加追及效力。[5]但主张承认追及效力的人亦持有两种理由，其或者认为将追及效力作为物权的一项独立效力确实有与请求权效力和优先效力相重叠之虞，但考虑到保护物权的周到，将之作为物权的一种独立效力仍然是有必要的；[6]或者认为追及效力不能完全概括于请求权效力，因为一方面物权之追及效力是相对于债权而言的，是在与债权的比较中所确定的独有的效力（物权有追及效力而债权无追及效力），另一方面物权请求权是由物权的追及效力所决定的，追及效力是物权请求权中返还原物请求权产生的基础，但并非应当包括在返还原物请求权之中。[7]

　　“二效力说”除否认追及效力之外，还否认排他效力为独立的物权效力，否认者或者认为物权的本质中即已具有排他性，排他性为任何物权所具有的共同特性，非为一项具体的效力；[8]或者认为物权的排他效力为其优先效力所包容：物权相互间的优先效力即设定于同一物上的物权，“成立在先，权利在先”。如在某人已享有完全所有权的物上，不得再成立他人的所有权；在同一物上设定数个抵押权时，抵押权成立时间的先后决定其顺位，等等。而物权的这种优先效力，实际上就是物权之排他性的直接效果。[9]但肯定者认为：（1）罗马法上已有“所有权遍及全部，不得属于二人”之法则，足见物权的排他效力早经确认，由来已久；（2）物权的优先效力系自物权有排他性而来，而物权的优先效力中包含了在他人之所有物上不得再成立所有权的原则，遂在概念上便已非优先与否的问题，所以，应当承认因物权人对物的直接支配而发生排他效力与优先效力；[10]（3）物权具有排他性，但排他性从何而来？其系因物权经过公示而具有对抗他人的表征（标志）而生（物权的排他性是因动产之交付或不动产之登记而生），并不是因物权的本质而自然产生，所以排他效力是物权的独立效力之一；[11]（4）承认物权有排他效力，有助于物权与债权的区分（债权不具有排他效力）。[12]

　　对于上述物权效力的具体范围的讨论，仅从技术的角度而言，我认为：

　　1.物权效力理论并非针对物权的全部效力，而仅在保障物权的完满状态的基点上展开。对此，就物权在这一方面所具有的四种具体效力的分析，极好地展示了物权的特性，具有理论意义和实践意义。诚然，理论上所列物权的四种效力其相互间在两个方面存在不相“匹配”的问题：

　　（1）从效力的约束对象上看，优先效力、请求权效力以及追及效力具有“进攻型”特点，其约束力均积极指向特定的第三人（优先效力指向与物权发生冲突的其他物权人或者债权人、请求权效力指向妨碍物权正常行使的第三人、追及效力则指向占有物权标的物的第三人），而排他效力则具有“防御性”特点，其约束力指向不特定的任何人（任何人不得在物上设定与既存物权相冲突的物权），亦即四种效力的指向并非同一（虽未明说，但此点实际上应当是“三效力说”否认排他效力为独立效力的根本原因）；

　　（2）从效力的对比角度来看，物权的排他效力、追及效力和优先效力直接表现了物权与债权在效力上的区分。就排他效力而言，物权为对物的直接支配权，支配之特性决定其当然具有排他的特点，而债权为请求权，其效力不能直接及于债务人的财产，故无论针对债务人的全部财产或者特定财产，均不妨设定两项以上的债权；就追及效力而言，物权直接设定于物，无论物辗转至何处，物权人均得追及至物之所在，行使权利；债权直接设定于人、间接设定于物，故即使债权针对特定物而设定，当特定物被债务人让与他人时，债权人无权予以“追及”。以上两项区别，使物权与债权的分界及其与财产之间的不同联系得以鲜明：就物权的优先效力而言，当同一物上设定有两个以上物权或物权与债权并存时，先设定的物权优先于后设定的物权，物权优先与债权。而当针对同一物并存设定两项以上债权时，债权平等，不分优劣高低。物权与债权因与财产之不同紧密度的联系而导致的这种差异，极好地说明了两种权利之不同特性。但是，物权的请求权效力却与债权的效力完全不具可比性：从权利本身而言，物权为支配权，债权为请求权，是为物权的支配效力与债权的请求效力之区分；而从权利保障所生之效力而言，物权受妨碍时，物权人得行使请求权，但当债权受妨碍时（债务人不履行债务），债权人亦得行使请求权，二者仅具目的上的差异而无效力上的任何差异。[13]

　　但是，物权的四种具体效力均系物权的直接支配效力所派生，所以，四种具体效力均处于同一平台，相互衔接，即使发生某种重叠，其在分析基点上并不存在错位或者相互矛盾。

　　2.物权当然具有排他效力，虽其为物权的支配权本质所必然发生，但其并非包含于物权的支配性之内：物权的支配性重在揭示人与物的相互关系，而排他效力则系为保障支配的完成所产生，所谓优先效力、请求权效力，莫不如此。而排他效力与优先效力的作用是不同的，前者解决的是防御他人在既存物权之标的上再行设定与之相冲突的另一物权的问题，后者解决的是同一标的上已经再行设定其他物权或者债权时，先设定的物权得予优先实现的问题。所以，物权的排他效力，不妨成为一项独立的效力。不过，在有关物权排他效力的论证中，认为物权的优先效力来源于其排他效力的观点是不妥的，这是因为，优先效力的作用发挥，恰恰取决于同一标的物上设定有数个物权或者物权与债权并存，此与排他效力所具有的排除其他物权存在的作用是完全不同的。此外，认为物权的排他效力并非依物权的本质而自然发生，而是根据物权的公示而发生的观点也是不妥的，因为物权的排他效力恰恰正是由物权的直接支配性所当然产生，而非由物权的公示所产生：物权未经公示，如依“公示对抗要件主义”，物权仍得成立但对第三人无对抗效力，但这并不等于物权不具有排他性，不等于在此种物权上得再行设立与之相冲突的其他物权（所有权未经公示，不等于可以在其标的上再行设定一个所有权以至出现两个所有权的并存；以占有为条件的用益物权未经公示，不等于可以在其标的上再行设定一个以占有为条件的用益物权）；如依“公示成立要件主义”，非经公示，某些物权不得成立。这里，公示是物权成立的原因，物权成立，则是物权排他性产生的原因，但公示却不能说是物权排他性产生的直接原因。

　　第三，物权的追及效力在实际效果上的确有可能或者与物权的请求权效力、或者与物权的优先效力相重叠，但其揭示物权效力的角度有所不同：物权的请求权效力所阐明的是为回复物权的完满状态，物权人得对特定人可为之行为；物权的优先效力阐明的是既存物权与其他权利并存于同一标的时，既存物权之“高等级”地位；而物权的追及效力阐明的是物权作为“对物权”，直接设定于物，其支配力随物的转移而转移。所以，追及效力所表达的物权的功能，请求权效力并不能明确表达（其只说明物权人可对特定人所为之返还请求，但未说明该特定人所居之处境：物权人请求他人返还的标的物系直接从物权人处获得抑或从他人处碾转获得），对之，物权的优先效力也不能明确表达（多数情形，追及效力针对的是物权标的物的非法占有人，并不存在物权与其他权利并存的问题，即使在出借人将借用物出卖他人的情形，借用物受让人之所有权优先于借用人的债权，但其也只说明物权与债权并存时物权之优先地位，其着眼点并不在于债权人“碾转”获得标的物之事实）。此处应当指出的是，前述学者关于物权的追及效力与优先效力重叠的说明是不妥的：在债权人所扣留债务人处的财产中如有他人的财产，其扣押行为本为无效。由于债权只能指向债务人的财产而不能指向他人财产，所以，此种情形，根本不存在他人之物权与债权人的债权相重叠的问题。

　　由此，承认物权具有四个方面的具体效力，有助于分析和了解物权的特性，在研究方法上也不存在任何问题，且从根本上看，物权的效力是物权本质的具体表现，任何权利的效力均产生于权利本身，并非产生于理论分析。理论上关于权利效力的分析，只是对权利之功能和作用的一种揭示、解释和阐明。理论上尚未“发现”的东西，不等于客观上不存在（例如在“形成权”未被理论分析“发现”之前，这种导致法律关系一定状态之形成的权利依法律规定早已存在）。否认物权的追及效力，不等于物权就没有追及力；承认物权的追及力为一项独立效力，也并不可能使物权的实际功能有所扩大。因此，将物权的效力分解为四个具体方面，即便存在某些技术上的缺陷，但较之“二效力说”和“三效力说”，更能全面地观察、理解和发挥物权的作用，利大于弊。[14]

　　三、物权的排他效力、优先效力以及追及效力

　　（一）物权的排他效力

　　物权的排他效力是指同一标的物上不得成立两个以上所有权或两个以上不相容的物权。

　　物权的排他效力系由物权的支配权性质所生。就所有权而言，物之归属、物之控制和支配的封闭性、独占性，决定了所有权的绝对排他效力。物权法上的一物一权原则（一物无二主），是物权的排他效力在所有权与财产之关系上最为典型的表现。

　　从本质上讲，所有权的绝对排他性，源自所有权的基本功能在于确定财产与特定人之间的归属（权利归属）关系，而不是源自所有人对于所有物的物质形态之控制与独占利用的必要性（所有权的首要意义在于确定财产的主人，因此，所有人最关心的是财产在“名分”上的归属，而非对于财产的实际占有）。因此，同一物上再行设定所有权，受到威胁的首先并非所有人对物的控制和利用，而是所有人对于财产之“主人”的身份。为此，遂生成所有权排他效力的绝对性。但所有权的所谓“排他”，仅仅指的是财产之一个主人（所有人）对另一个主人（所有人）的绝对排斥，水火不容。他物权则不同，他物权的基本功能在于对他人财产的利用（或者是使用价值的利用，或者是交换价值的利用），而不在于确定他物权人与财产之间的任何“归属”，亦即他物权人最关心的不是“名分”，而是对财产的实际占有、控制或者利用。因此，他物权如果具有排他性，其一定是源自他物权人对于标的物在物质形态上的控制与独占利用之必要性。而正因为所有权与他物权之间的此种差异，遂导致所有权与他物权在排他效力的内容和适用范围上的不同：

　　1.就同一标的，所有权与所有权之间相互排斥，但所有权与他物权之间，互不排斥。

　　所有权之根本作用在于确定财产归属，所有人将所有物交给他人利用，不仅不对所有人的“主人”身份产生任何威胁，相反，其恰恰是所有人行使其所有权以实现其利益的必要方式（称之为“所有人与所有权的权能相分离”）。而他物权的根本作用在于获得对他人财产的利用，并无威胁所有权之存在的危险。因此，所有权与他物权尽可在同一物上并存。

　　2.就同一标的物，以占有为内容的他物权之间相互排斥，但以占有为内容的他物权与非以占有为内容的他物权之间，以及非以占有为内容的他物权之间互不排斥。

　　他物权以其设定目的不同，分为用益物权与担保物权。用益物权以对他人财产的使用、收益为目的，标的物用以保证用益物权实现的，是其使用价值。而担保物权以用他人财产担保债务履行为目的，标的物用以保证担保物权实现的，是其交换价值。但无论用益物权或者担保物权，基于其所设定的财产不同以及欲达目的所需之方法不同，是否有必要实际占有财产，有所分别。用益物权中，有的须以对以对标的物的实际占有为实现条件（如地上权、永佃权、典权以及某些地役权），有的则不以对标的物的独占性实际占有为条件（如通行地役权、眺望地役权等）；而在担保物权中，也有一些须以对标的物的实际占有为条件（如质权、留置权），有一些则非如此（如抵押权）。据此，他物权相互间是否排斥，即可做出判定：在同一物上，不可同时设定两项以上地上权、永典权、典权以及质权、留置权，前述他物权相互之间，也不得同时设定于一物（如在一物上，不得同时设定地上权和典权）。至于地役权，则以是否需要实际独占供役地为界限做出判断（如在同一土地上不得设定两项引水渠地役权，但得同时设定两项以上通行地役权，或在设定地上权的同时，设定通行地役权）。[15]而在同一物上，得同时设定两项以上抵押权，或设定一项地上权和一项抵押权。

　　债权非直接设定于债务人的财产，故针对债务人的全部财产，得设定数项债权；针对债务人的特定财产，亦可设定数项债权（在一物二卖的情形，除非第二买受人纯为恶意，否则两项合同均为有效）。

　　（二）物权的优先效力

　　对于物权的优先效力，理论上主要存在两种不同观点：一种认为此优先效力仅指在同一标的物上物权与债权并存时，物权优先于债权；另一种认为此优先效力不仅指物权优先与债权，而且包括在同一物上并存两项以上物权时，先设定的物权优先于后设定的物权。

　　物权的优先效力兼指物权优先于债权及物权相互间的优先效力的主张为多数人所赞成。此种理论认为，除开物权优先于债权之外，物权相互间的优先性也是客观存在的。归纳有关理论，物权相互间的优先效力被认为具体表现为以下四方面：（1）在同一物上设定数个抵押权时，抵押权成立时间的先后决定其顺位，先成立的优先受偿；（2）抵押权与地上权并存于一物时（以设定了地上权的土地设定抵押，或者以设定了抵押权的土地再设定地上权），如果抵押权设定在先，则当抵押权人行使其抵押权而将抵押物实行拍卖时，地上权归于消灭（拍定人取得无地上权限制的土地）；如果地上权设定在先，则即使实行抵押权，地上权也不会消灭（拍定人取得有地上权限制的土地）。前者称为“先成立的物权压制后成立的物权”；（3）在同一供役地上先后设定两个以上的汲水地役权时，如果其后发生水源不足，设定在先的汲水地役权优先于设定在后的汲水地役权。[16]

　　但也有学者认为物权的优先效力仅指物权优先于债权，其理由是：依据物权的排他效力，所有权、地上权、永佃权、典权等根本不容有同一内容物权之同时成立，故不发生效力优先问题。其非同一内容之物权，如地上权与抵押权，或就一供役地成立观望、通行、引水等得同时行使之地役权，则彼此并存，亦不发生优先问题。惟抵押权因登记之先后而定其次序。然此为物权之次序，即为物权效力强弱之问题，[17]而非优先问题。

　　我认为，物权的优先效力首指物权优先与债权，当无疑义。而设定于同一物的物权“时间在先，权利在先”也是事实。但问题在于，在物权效力的理论中，物权的优先效力究竟应阐明何种问题？如果具体地讲某种权利在特定条件下所具有的优先于其他权利的效力，则物权之间确实在特定情况下存在一项物权优先于另一项物权的现象。但是，如果一般地、概括地讲“某类”权利优先于“另一类”权利，则作为同类权利的物权相互间的优先效力，便不应当包含在物权的优先效力之中。换言之，就物权效力理论的命题来看，其所要论述的是物权的一般特性，即物权效力的一般特点，无论排他也好，追及也好，请求也好，都是针对概括意义上的全部物权，至于不同物权之间其排他效力的强弱，追及范围的远近，请求内容的差异，均不影响对于物权具有某种效力的定位。与物权的其他效力相适应，物权的优先效力也应当是指全部物权所具有的一般效力，其所谓优先与否，是针对物权之外的其他权利而言，通过此种分析，借以达到确定物权与债权的“效力等级”（物权优先于债权）的目的。实质的问题是：由于物权直接设定于物，债权间接设定于物，故当物权与债权发生冲突时，除法律有特别规定之外，[18]物权当然较之于债权而具有优先性。但是，同一物上并存的数个物权之间的冲突及其中一些物权优先于其他物权得以实现，是与物权的优先效力完全不相干的另一问题：首先，“物权的优先效力”与“物权优先于物权”不是同一平面的命题；其次，不同物权并存于一物是一普遍现象（尤其是所有权与他物权并存），而相同物权并存于一物是特别现象（主要是数个抵押权并存于一物）。所谓“时间在先，权利在先”，并非解决数个物权并存于一物时的一般规则。而数个抵押权发生冲突时的次序安排，只可看成是法律为解决权利冲突而做出的特别安排，不可视作物权效力的一般规律。事实上，同类权利发生冲突时，法律往往有可能依据一定条件而做出此种安排。同样的情形，也可能在债权相互间产生冲突时发生：一般情形，当针对同一财产而设定的债权发生冲突时，实行债权平等原则，债权相互之间不具有优先性（此为债权效力的一般特性）。但在特殊情况下，法律也有可能特别规定某类债权优先于其他债权。如破产法规定，在破产清算时，工人的工资、劳保福利等债权，优先于其他债权。此时，能否因为某类债权在特殊条件下优先于其他债权，而断言债权也有优先效力呢？！

　　所以，物权的优先效力，应当仅指物权优先于债权。

　　（三）物权的追及效力

　　物权的追及效力是指物权之标的物不论碾转入何人之手，物权人均得追及至物之所在，直接行使其支配其物的权利。

　　物权的追及效力，从一个侧面揭示了物权人与物权标的物之间的支配关系：无论占有标的物的人与物权人有无直接关系，除非其根据不动产登记的公信力、动产善意取得制度或者取得时效而依法取得了标的物的物权，否则，物权人均得“追而及之”。在此，物权之为对物的支配权而非对人的请求权之特性，表露无遗。具体而言，无论以对标的物的占有为条件或者不以此为条件的物权，只要标的物被他人占有或者转让，物权人均得要求任何占有标的物的人返还财产。在这一方面，债权人则无能为力：当债权的给付标的物被债务人转让他人时，即使占有人并未取得所有权（如财产出卖人将出卖物租赁给他人），债权人也只能请求债务人履行债务或者追究其违约责任，但债权人无权否定财产占有人已经取得的权利。

　　除以上物权的排他、优先以及追及三效力之外，物权尚存有请求权效力，即当物权的圆满状态受到侵害或有被侵害之危险时，物权人得请求妨害人为一定行为或不为一定行为，以恢复物权圆满状态。而在物权的四种具体效力中，请求权效力具有极其特殊的性质，以至成为物权理论研究的难点及物权立法的难点。

　　北京大学法学院·尹田