近代日本民事立法的启示

　　在19世纪至20世纪初，世界范围的近代民事立法活动中，同处于亚洲的日本和中国都进行过编纂民法典的尝试，但得到的结果却不相同，这就是众所周知的，日本成功地制定了直至今日仍在适用的现行日本民法典，该民法典对日本近代国家的崛起，对后来日本的现代化建设和法治国家建设都发挥了无以替代的重要作用，而清末的“大清民律草案”则只为后来“中华民国民法”的编纂做了某种程度上的准备（当然，我们不能忽视这种准备在中国民事立法史上的重要作用）。

　　今天，正当我们在新的历史条件下，为巩固上一世纪七十年代末开始实施改革开放政策，大力发展市场经济以来取得的胜利成果，适应向着国际市场迈进的需要，进一步完善国家的民事法律制度，而再次开始我国的民法典编纂工作，去完成这项自清末始，中国各时代立法者都曾尝试，特别是新中国建立之后曾多次启动而终未能竟的伟大事业的时刻，冷静、认真地回顾一下近代民事立法史上别国成功的理由，和我们前辈失败的原因，会给我们今天的民法典编纂一些重要的启示。这种吸取他人的有益经验和教训的工作，无论对我们今天民法典编纂基本方针的决定，还是对各种重大理论问题的研究，都具有极其重要的意义。本文拟尝试着通过对近代日本民事立法过程的探索获得一些对中国民法典的编纂有益的启示。

　　一、日本民法是明治维新的成果

　　日本民法是明治维新的成果。近代日本的民事立法活动是在明治维新的基础之上进行的。在政治方面，1868年1月3日的御前会议宣布“王政复古”，建立起新的中央政府。1868年4月颁布了“5条誓文”，1869年实行“版籍奉还”。1872年8月实行“废藩置县”，从1872年起逐渐废除封建的等级身分制，1875年－1876年、实行了“秩禄处分”，废除华族特权等一系列改革措施[1].明治维新以后的日本，现实中，虽然天皇的地位得到强化，但当时日本君主立宪的政体基本上满足了孟德斯鸠权力分立、制衡理论的要求，从而为资本主义的发展开辟了道路。在经济方面，从1872年开始，实施了“国家銀行”制度等一系列新的金融政策[2]，在信贷方面援助了私人商工业的发展。最初，日本政府创建了作为国有企业的产业，之后又公布了有关国有企业的法令，1880年以后以降、实施了官营事业下放的政策[3]，将产业转让给民间人士经营，制定了《工厂下放概则》，命令内务省、工部省、大蔵省、开拓使逐渐实现将官设工厂的民有化[4].通过这些措施，在某种程度上减少了民事主体之间地位不平等的问题。由于这一系列社会政治、经济上的变革，日本终于实现了封建社会向资本主义社会的转轨。

　　近代日本国家以分立、制约的权力构造为基础的政治体制为民事立法创造了不可或缺的社会条件。与此同时，在法律理论方面，明治3（1870）年，小野梓提倡“君民同治”的宪法理论[5].明治7（1874）年、中江笃助翻译卢梭的《民约论》，介绍了“君民共治”、“主权分界”等理论[6].当时，自由民权运动兴起，运动中民间提出了许多宪法草案[7].大部分宪法草案采取的都是在议院内阁主义、三权分立主义的政治体制之下施行君民共治的立场[8].明治8（1875）年2月11日的大阪会议之后，公布了宣布要逐渐向立宪政体转轨的诏书（明治8年4月14日），根据该诏书，国家要采取“设置元老院及地方官会议，准备开设国会，设置大审院，通过参议与各省（行政府部门）的分离，实现对天皇负责和行政事务分离等措施，实现向三权分立体制的改革。从此以后，明治政府以建立立宪国家体制为目标，虽然试行中不断有错误，但包含法典的完善在内，逐渐使这一体制完善起来。其中大木乔任也开始了法典的编纂”[9].进一步地，作为三权分立体制一环的“裁判权统一”、“司法从行政分离出来”等，也是从明治初期就制定了的政治体制改革的基本目标[10].

　　正是由于明治维新在经济、政治以及国家权力构造上这一系列社会变革的实现，由于有几代不为自己权势的政治家的献身努力[11]，日本民法才得以制定，如果没有改革措施的先行，日本民法典的成功编纂是不可想象的。

　　二、国内外形势所迫

　　明治时代日本民法典的编纂，是在国内外各种要求的强大压力之下进行的立法事业中的一个部分（当然，可以说是其中最重要的一部分）。

　　时任制度局御用大员、左院副议长及司法卿等职，负责立法工作的江藤新平在明治3（1970）年10月给政府的关于召开国法会议的建议书中指出，“各国都是在政府与政府之间的交际中以公法调整之，政府与其国民之间的交际以国法调整之，民与民之间的交际则以民法调整之，这已渐次成为各国的通仪，盖国之富强盛衰的根本均系于国法民法之施行的严否……”，他满怀激情地阐述了与宪法一起编纂民法是“国运隆盛、对外获得平等的必要条件[12]”的理论。

　　人们熟知的日本明治初期的政治家大隈重信与江藤新平同样强调了进行民法典编纂的内外两方面原因。关于这一点，明治法律史专家星野通经过对这段历史的深入研究归纳指出，“民法典编纂的原因，第一是，试图给过去各地实施不同的习惯法，完全没有统一法律的日本引进私法生活中完善的以近代个人主义为基础的大陆法典，以一扫封建残渣，统一刷新开化的新国民生活；第二是，时代的重压，或者说完全就在于期待着通过健全法典来改正安政年（1854年为安正元年-笔者注）以来由于江户幕府外交担当者在外交上的无知[13]而缔结的不平等条约，以此废除领事裁判权，提高日本的国际地位，对外获得平等的地位。[14]”从当时的情况看，与国内要求相比，更紧迫的立法要求来自于不平等条约的“外压”。

　　日本的近代史也是以屈辱为开端的。与1840年鸦片战争以来西方帝国主义列强的大炮打破了中华封建帝国的大门同样，翻开日本近代史的第一页，我们可以清楚地看到，自1853年1月9日开始连续不断的“列强扣关”和数量众多的亲善条约，即自1853年5月26日美国東印度舰队司令官佩里率领军舰航行日本，于1854（安政1）年3月31日缔结了日美亲善条约（即所谓安政条约）始，日本在列强舰队的频繁“来航”和强烈要求之下，相继缔结了日英亲善条约（1854年10月14日）、日俄亲善条约（1855年2月7日）、法国舰队司令官凯兰与琉球缔结的亲善条约（1855年11月24日）、日荷追加条约（1855年10月16日）等一系列条约[15].根据一系列的“条约”，众列强取得了增开港口和开放城市、给予列强领事裁判权、议定关税、允许外国人在开放地区永久居住并有不受限制的贸易权[16].

　　中国的命运对当时的日本是个重大的警告。正如我们法制史学界非常熟悉的法制史学者福岛正夫所指出，“这个鸦片战争（1840年）以来蒙受西欧列强直接侵略，被抛入半植民地境地遭受异民族统治的大国，给为维护民族独立和谋求各方面发展的日本，提供了具有生死意义的教训。在日本近代法的形成方面，绝不能重蹈清国命运的覆辙这样一种信念在各个方面发挥着强烈的作用[17].”

　　在当时，废除这些不平等条约，成为国民的强烈愿望，成为政府的职责。来自不平等条约的压力成了民法典制定的动力，正如学者们所指出，“条约改正运动的消长给予民法编纂事业以巨大的影响”[18].当时的民法典编纂具有何等重量，从50年之后，学者的评价中可以清楚地知道，即“民法法典的重要，不仅因为它是构成私法根和干的法律，在法律制度上占有极其重要的地位，而且其在质量上，实是日本有史以来最早的大法典，还因为其制定是为在明治时代日本最大事业之一的治外法权的废除作出了巨大贡献的法典，是在日本史上具有极其重大意义的法典”[19].

　　从日本民法典的制定、实施，以及民法典在日本社会生活和国际关系中所处地位和发挥的作用中，我们可以得到两个方面的认识，一方面，就这一现象发生的具体个性而言，它反映了日本人对当时世界上先进制度的向往和对自己国家主权的珍视；另一方面，就这一现象所揭示的普遍规律而言则表明：自人类社会进入近代以来，民事基本法已成为法治国家的根基，成为一个国家自立于世界民族之林的必备条件。没有民事基本法，就没法正常地与其他国家进行交往，就无法掌握完整的国家主权，就无法踏上迈向世界大同之路，国家的发展就是无稽之谈。

　　三、明确的立法方针

　　1.移植摄取的基本态度

　　经过明治维新，日本建立了以下的目标，开始向前迈进。即“脱却封建的形骸，在处于落后状态的政治、经济、法律及其他各种机构、各种制度等各个方面，广泛地摄取和移植进步的近代欧洲文化，以期国运得到世界性的伸长，恢复日本的国际地位，才是维新政府以来一贯的日本的整个国是、国策的指导原理，而作为明治政府大文化事业之一的民法编纂事业不过是这一国策的必然表现形态之一而已”[20].

　　明治时代是“以追随吸收西洋文明为唯一目的的时代”[21].在这种时代背景之下，福泽谕吉在《时事新报》上发表了题为《脱亚论》的社论，向全国国民发出“断然打倒旧政府建立新政府，在国中朝野无別地一切万事采西洋近时之文明”脱出亚洲，“与西洋之文明国家共进退”的强烈号召[22]. 这种舆论当然会对立法活动产生巨大影响。可以说，废除混乱的封建旧制度，移植西方的先进制度是近代日本国家立法的基本方针。

　　2.与各法领域的整合特别是与宪法的整合

　　明治时代的民事立法并非孤立进行的，它是作为全面的法典编纂作业中的一个组成部分向前推进的。一方面，应该指出的是，民法典编纂（广义地说是整个法典编纂事业）与作为明治前半期最大的外交上的悬案的条约改正问题具有密不可分的关系。特别是明治19（1886）年“条约改正会议”之后，在改正条约草案中均以明文规定，以列强各国领事裁判权的废除为前提条件的宗旨，这与法典编纂的实现，构成二者内外一体的态势。另一方面，民法典编纂也与宪法的制定和议会的开设问题有着很深的关联，从明治宪法起草的阶段开始，已经提出了其原理与旧民法典原理内容的整合性问题[23].特別应该指出的是，无论是在当时的日本民法的立法者中，还是在现在的民法学者的研究工作中，任何人都始终没有忘记民法与宪法的关联。限于篇幅仅举一例，在法制史学者石井良助著《民法典的编纂》一书中，附录第7收录的就是明治8年的一个私拟宪法法案[24].

　　3.采用时的选择

　　法典编纂的基本方针虽然如上所述，是一种所谓全面的西化的方针，但在具体法律制度的引进上，实际上并非全盘照搬。对外国法的参照，是从众多的民法或者民法草案中进行选择，采用其中最先进的、对日本有用的部分。关于这一点，学习院大学教授冈孝曾做过如下的论述，“明治时代在民法起草之际，与旧民法时不同，广泛地参照了外国法。旧民法除（日本人起草的）人事编、继承编以外，主要参考了法国民法，此外只不过多少考虑了荷兰民法、意大利民法的一些做法。而在明治民法中，除法国法系的内容之外（在上述国家的基础之上又很多地参照了西班牙民法），瑞士债务法和各州（conton）的民法、奥地利民法、普鲁士普通州法、萨克森民法、德意志民法第一草案、（暂定）第二草案等。英美法中，特别是参照了纽约民法草案和加利福尼亚民法、印度契约法等[25].这就是日本民法被称为‘比較法的产物’的原因。梅谦次郎在对这种各国的民法（草案）特色加以简洁的整理、评价之后论述到，这样做‘是要最虚心最公平地吸取各国的长处’”[26].

　　明治民法以前起草旧民法之际参考的外国法典虽然比明治民法少，但起草者也是非常重视参考、对照各国的法律规定的。例如，作为旧民法财产法部分起草者的普瓦索纳德就十分强调参考法国以外国家的法律规定，在修改以前的草案的同时，他曾提出应参照意大利民法典，特别是要填补其注释的建议[27].

　　四、立法活动的条件

　　1.由最优秀的法律家组成的起草小组

　　日本民法（包含旧、新民法）的起草者都是最优秀的法律家。并且他们既是精通某一法系的学者，又是详细了解各法律领域的学者。旧民法财产法部分的执笔者普瓦索纳德也同时担当日本刑法、商法等立法作业，并参与宪法的制定[28]，1875（明治8）年4月普瓦索纳德还曾执笔了题为《宪法论》的论文[29].另外，被称为日本商法之父的德国人霍曼·娄埃斯勒（Hermann Roesler）除承担了商法的起草之外，亦曾承担宪法、社会立法及其他法律的立法工作[30].

　　普瓦索纳德从明治12（1879）年（一说为13年）开始起草旧民法，到1890（明治23）年公布了旧民法，但在该法典公布前后，引起了就该法典的所谓“法典论争”，结果，明治26（1893）年民法典被延期施行。虽然被延期，但明治政府在此之后立即进入了修正作业，于1893年3月设置了法典调查会。穂积陈重、富井政章、梅谦次郎三位帝国大学教授被任命为起草委员，“前三编约耗费了两年另九个月的时间确定了原案。经帝国议会的审议、修正，于1896年4月27日公布。亲属、继承两编也于1898年6月21日公布，全五编于同年7月16日施行”[31].被选为起草委员的梅谦次郎、穂积陈重、富井政章三位委员，都是优秀的学者，都有留学欧美的经验并精通两大法系或其中之一。

　　梅谦次郎既曾在法国留学，也在德国学习过。回国后，不仅主要参加民法典的编纂，而且还参与了商法及其他许多立法工作。他是在关于旧民法是否施行的问题上，延期派与断行派之间进行的所谓法典论争中的断行派的旗手。这一论争虽然在二年后的1892年6月，以延期派取得压倒多数的胜利而告终结，但以废除与欧美列强各国之间的不平等条约为己任的明治政府，立即着手旧民法的修正作业，为此，在1893年从延期派中选出了英美法专家穂积陈重和德国法专家富井政章，从断行派中选出了梅谦次郎任起草委员，从而使明治民法的起草作业得以继续进行[32].

　　2.长期不断的理论研究

　　充分的理论准备是日本民法典制定得比较完备的主要原因。无论是社会变革所创造的良好社会条件，还是大胆全面地引进国际先进制度的指导方针的实施，都只是制定一部好的法律的外部条件，从法律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。明治维新以后，日本要在天皇制之下反对幕府的封建统治，建立君主立宪的政治体制，这就只有走法治国家的道路，于是，法学研究得以迅速发展，学习大陆法、英美法的学者，对各种理论学说进行了深入的探讨，在许多问题上结合日本社会的实际展开了激烈的争论。可以说，日本民法典就是明治维新之后数十年法学研究活动的结晶。日本大学、中央大学最早是教授英美法的学校，还有许多学者留学德、法等大陆法系国家，带来了大陆法的理论。大概是由于在一个没有“私法”传统，从未有过“专职法官”的国家，普通法难于推开的缘故，日本的法制最终选择了大陆法系的模式。在日本民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的讨论，民法调查会的民法议事速记录多达数百万字。另外，日本旧民法仿效法国民法典，现行民法又取自德国民法第1和第2草案对旧民法进行修改，新旧两个民法典草案出台的间隔不足10年，如果没有对法学基础理论较为透彻的研究，要在这样短的时间内拿出两个民法草案来是不可想象的。日本民法自制定实施至今，仍不失其生命力，与立法者注重法律的科学性是密不可分的。

　　从日本民法典形成的过程来看，旧民法典处于自明治初年开始的各种民法典编纂尝试活动的延长线上。而現行民法典（明治民法典）则是自明治26（1893）年以后通过“法典调查会”对旧民法典进行修正诞生的法典[33]，但与民法典编纂相关联的研究则开始得更早。早在明治3（1870）年，箕作麟祥就开始翻译法国民法，明治4年（1871）7月、制度局开始制作民法会议草案，经过立法机关的体制变更、法典论争等事件，到明治31（1898）年6月22日公布民法、法例、户籍法及拍卖法施行期日[34]，这之间的立法作业耗费了近30年的时间。其间，对民法典编纂和实务中的许多理论问题进行了深入细致的研究。这种自立法活动开始的研究“惯习”延续到今天的法律教学和法律实务中，形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这种理论研究的“惯习”无疑对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用，从而为“法治国家”建设奠定了坚实的科学理论基础。

　　五、对现在中国民法典编纂的启示

　　1.清末民事立法失败的原因[35]

　　（1）缺乏资本主义性质的社会变革

　　清末的近代中国民事立法失败的主要原因，在于没有经历明治维新那样成功了的资本主义性质的社会变革。法律，从根本上说是社会变革的产物，没有社会的改革，新的法律到底是无法自己自然而然地诞生于旧社会的政治体制之下的。中国自秦始皇统一全国之后，就建立起了全国性的封建专制独裁的政治体制，从此之后，中国的政治体制都是沿着这条基本路线发展的。秦朝的专制统治虽然很短，但“汉承秦制”[36]，中国历代、各族的王朝统治者都毫不犹豫地维持这一政治体制。带有资本主义倾向的政治体制总是被消灭在萌芽状态之中。这就是中国自秦始，至近代止的社会现实，也是在中国从未出现过真正意义上的“私法”的根本原因。

　　清末，日本法律家织田万在对中国当时的社会状况进行调查之后，给其政府的报告书中谈到，“近年清国政府察觉世界的大趋势，逐渐向施行新政方向转变，试图参照各国立法重新纂修刑法典，于光绪28年（明治36年，公历1903年）4月，上谕命沈家本、伍廷芳从事此纂修事业以顺应世界之大势，这虽然确实能感觉到宁可抛弃被视为历代宝贵遗产的律例也要建立新政的勇气，但其实行却颇为困难。盖法应为社会之反映，若不先进行社会革新而单独地进行法的改正，这就难免成为轻率之举，观清国之现状尚未达到与引进的进步新主义之刑法相容之境地，无论其在差别非常悬殊的法制之间如何进行取舍折衷，但到底仍属不能之事，因此，新法纂修事业是颇为困难之事，我们不能奢望其能轻而易举地实现……”[37].历史证明，织田万的分析是切中肯綮的，不仅刑事立法，民事立法亦如此。

　　（2）认识论上的问题

　　在认识论上，当时的中国人对西洋文化的态度与日本不同。即如上所述，明治时代对日本来说是“以追随吸收西洋文明为唯一目的的时代”[38].当时的著名学者福泽谕吉甚至提出了被称为“脱亚入欧”的理论。对于日本人的这种认识方法。以当时中国人的眼光来看，不仅是不可思议的，而且毋宁说被认为是将国家引导到灭亡的道路。当时、中国的统治阶层曾提出“中学为体、西学为用”[39]、“师夷长技以制夷”[40]的指导思想。对比近代中日两国知识界的思想认识和统治者各自在对待外来影响（包括科学技术、社会制度、文化教育以及社会生活等各方面的影响）的政策上反映出的认识论特征及其不同结果是非常有趣，并耐人寻味的。历史作出了如此的回答，即日本人从其所谓“全盘西化”、“脱亚入欧”[41]得到的结果是跻身于列强之列，成为分割世界的帝国主义集团中的一员。而中国人从“国粹”保护主义得到的结果却是沦为半封建半殖民地社会，成为帝国主义列强任意宰割的“俎上之肉”。不过中国人得到这样一个结局，其原因并非只是由于认识论上的毛病，更重要的是清王朝要维护自己的一统天下。这一点在前面已有论述。

　　对于明治时代的日本在实现了向近代国家的转换的同时，最终踏上了军国主义罪恶道路的问题，法学家们进行了批判。这些批判认为，明治时代的国家，在所有方面，即不仅在经济的物质的方面，甚至连精神方面都要指导国民，连构成道德风俗源泉的宗教都计划要统一在其手中。进一步地，教育也不过是被作为达到国家目的的手段考虑的。而国民“则热切地希望迅速地上升到与欧美各国同列的地位，恰巧与政府的这种态度如出一辙，从而形成了朝野一心，官民合同，努力发展国力、发扬国威的状况，政府及其官员经常处于领导性的地位上，国民则被置于唯唯诺诺地盲从，只管不断冲锋的地步”，并且，最终从使国民“在国家面前完全丧失了批评力”的状况产生了悲剧[42].这是法学家对明治时代的负面作用所做批判，但就面临国际市场已经形成的世界形势，在民事立法中积极地引进世界共通的民事规则方面的做法来看，应该说是没有错误的。

　　（3）统治者并不抵抗不平等条约不重视法学研究

　　1840年鸦片战争以来，虽然中国与各国列强缔结不平等条约所受的耻辱远比佩里航行日本之后，日本所受耻辱大得多，但中国社会没有明治维新那样的社会革新背景。清王朝统治者不想改变延续了几千年的封建专制独裁统治政体，极力扼杀一切带有权力分立、制衡倾向的学说和政治势力，即使到了灭顶之灾的最后时刻，他们也不愿意真正实行君主立宪的政治体制。当时清王朝封建专制统治者的态度是，只要能够维持清王朝的统治，不惜割地赔款。这就是所谓“宁赠友邦，不予家奴”的政策。毋宁说当时的封建专制统治者更希望的是求得列强的帮助以统治中国百姓。这种敌视百姓的政策，得到的回答当然是可想而知的。在以这种专制统治关系构造的社会结构之下，当然不可能形成日本那样的全国一体，上下一心竭尽全力废除不平等条约的态势。在近代中国，强调受到不平等条约拘束的国家不是独立的国家，主张必须废除不平等条约的，是提出和倡导三民主义，主张制定五权宪法，建立共和国家的近代新中国——中華民国——的缔造者团体的代表者孙中山[43].

　　再有，由于封建统治者不把废除不平等条约作为自己的任务，不愿向法治国家的道路迈进，感觉不到立法的紧迫性，因此，根本不重视法学研究。近代广泛地培养法学人才的工作非常落后也是立法失败的原因之一。光绪皇帝上谕命沈家本、伍廷芳编纂法律，已经是鸦片战争发生63年之后的1903年4月[44].而且，具有生命力的法律，从性质上来说，不可能是仅仅由皇帝的上谕产生的，而必须是顺应社会发展，经过科学研究的客观的社会的产物。进入近代以来，伴随着国际市场的形成，法律已经成为社会性的需要，封建社会时代统治者实施愚民政策把法律作为统治工具加以利用的手法，无论在处理国内事务中，还是在国际社会上都早已行不通了。

　　2.我们今天应取的方针与措施

　　（1）确认市场经济的成果注重与政治体制改革的整合

　　计划经济体制的长期束缚，使得我国经济遭受了严重的打击，在经历了多次挫折和失败之后，我们的国家清楚地认识到，中国必须走发展市场经济的道路，必须融入世界市场的国际大家庭才能使民族昌盛国家富强。自19世纪70年代末开始，我们借鉴发达国家的成功经验，对内改革计划经济体制时代残留的各种不适应搞活经济的制度，努力发展商品经济，逐步建立起以市场为主导的经济体制；对外开放促进了我国与各国的经济往来，加快了我国经济发展的步伐，中国的经济正在向着世界市场迈进，WTO的加入证明国际社会和国际市场对我们的承认与接受。今天中国的民事立法活动，就是在这种国内市场经济建立起来，并参与到国际市场中来的背景之下开始的。

　　作为商品经济社会基本法之一的民法，其建立与完善，必须具备两个基本的社会条件。第一，是封建专制制度的消灭和人权保护观念的树立；第二，是商品经济在一定程度上的发展及与之相适应的市场经济体制的建立。反之，完善的民事法律制度对人权保护观念的形成和商品经济的发展又会起到巨大的促进作用。我们今天要重新完成我国民法典编纂的使命，这说明我国市场经济发展已经向上层建筑提出了这种要求，未来的民法典当然应当确认市场经济及与之相关的各项基本民事制度。同时，民法典的编纂并不单纯是民商法学者的责任，也是公法学者的责任。在今天的世界上，要制定一部好的法律没有各学科的综合研究是不可想象的。这是因为无论私法、公法，作为法律制度的组成部分，它们是一个有机整体。我们今天编纂民法典，与日本民法编纂之际同样，有一个同宪法整合的问题。

　　马克思主义认识论认为，经济基础决定上层建筑，在向市场经济迈进的过程中，对某些市场经济体制下的经济形式和经济制度，例如股份制，中共中央宣传部认识到“股份制是现代企业的一种资本组织形式，有利于所有权和经营权的分离，有利于提高企业和资本的运作效率，资本主义可以用，社会主义也可以用”[45].同理，我们也应该清楚地认识到，对在这种市场经济体制之下形成的政治体制中的许多制度和做法，对于市场经济条件下民事制度的建立和完善具有不可或缺的保障作用，同样也是“资本主义可以用，社会主义也可以用”。马克思曾经指出，“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人的恣意横行”[46].要制定一部好的民法典，就要研究政治体制与民事法律制度的关系，使其能够起到促进有利于建设法治国家的政治体制形成的作用。上述织田万给其政府的报告中说过的“社会革新”，在今天的中国，可以说大致已基本完成。但在政治体制上还有许多不适应已经变革了的经济体制的东西，例如，现实生活中存在的民事主体社会地位的差异，对消費者保护不利的因素，股东的地位、不同所有制形式财产的所有者地位实际上的不平等之类市场经济之下不应有的现象经常出现等等问题。这些矛盾和问题，只有通过改革政治体制才能克服。要研究在当前条件下，如何克服和避免计划经济体制残余的影响，制定出经得起时代考验，能够适应市场经济体制社会，有利于“法治型”政治体制形成的民法典。

　　（2）利用有利国际环境实现民事法律制度与国际接轨

　　经过20多年商品经济的发展，中国终于作为市场经济国家成为WTO的正式成员。WTO的加入，是对中国社会的考验。就基本要求而言，必须具备世界市场共通的规则。以民商事法规为首，各方面的法规均必须完备。这与近代明治维新时的日本要从不平等条约的压力下解放出来的情况虽然有着性质上的不同，但从对法的完备的促进作用来看却别无二至。我们必须积极地加以对应，否则就有被逐出国际市场，或者在竞争中失利的危险。WTO的加入，既是国际社会给我们的压力，也是完备法律制度的绝好国际条件。我们的民法典编纂应当变压力为动力，充分利用这一有利条件搞好我国的民事基本法立法工作。

　　但是，对于国际上的共通规则，仍然存在抵抗的意见。例如，当讨论在中国建立国际上共通实施的对缺陷产品的“召回”制度时，一部分经营者和政府官员反对引进这一制度，其理由之一就是强调中国特色，这些人认为，召回制度不符合中国的国情，作为供给者的国有企业代表的是公的利益，而与此相对，消費者代表的是“私的”利益，只要能够避免国有资产的流失，消費者多少受些损失没有关系[47].这种计划经济体制时代的残余不彻底铲除，对形成大家共同遵守市场经济的共通规则，最终建设一个法治国家是不利的。实际上，早在150多年前，马克思就曾经指出，“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[48].民事法律只能是经济规律要求的反映，强调中国特色，不能违背市场经济的规律，这样才能制定出一部反映中国社会发展规律的科学的民法典。我们应该大胆地采用世界上共通的规则，行政干预、不同所有制形式的财产所有者在地位上的不平等、无视消费者的权益等各种各样违反市场公平原则的状态并不是中国特色[49]，而是阻碍中国社会发展的毒瘤，如果把这些当作中国特色保存下来，无异于把裹小脚、养太监之类戕害百姓的旧中国社会丑恶现象当作中国特色。历史已经清楚地告诉我们，在一部分人眼中认为是采取“全盘西化”政策的日本，其“特色”不但没有因此而消亡，反而更具生命力，更为牢固地保存了下来。

　　（3）进行深入的理论研究

　　市场经济的发展和良好的国际条件都是我们制定一部好的民法典不可或缺的客观条件，但就法律自身而言，只有建立在坚实的科学理论基础之上的法律才可能是一部经得起历史检验的好法律。我们必须对民法领域中的每项制度，每个问题进行深入细致的研究。

　　我们今天所处时代，同法国民法制定的时代、德国和日本民法编纂的时代相比，社会已经发生了翻天覆地的变化。随着科学技术的发展和普遍应用，在相当大的程度上改变了人们的生活方式，虽然商品交换社会的基本性质并未发生变化，但市场的交易方式、财产的移转形式等都已经发生了重大的变化，作为调整公民“私”的生活关系的法律，民法应能正确反映现实社会的这种变化。我们应当对民法领域中的问题进行深入的探讨和研究，注意吸收发达国家的成功经验和研究成果。对民法学界的研究成果，我国立法机关表示了欢迎的态度，并诚恳地希望“更多的人了解有关民法的起草情况，积极参与民法的制订工作”[50].制定民法典，应当使各种意见，特别是学者的意见能够不受任何成见束缚地发表出来，以便集思广益，研讨、磨砺出科学的原则、方法来。如果民法学界只有一个声音说话，那就失去了其作为学术界存在的意义。立法机关希望法学工作者“下工夫认真调研”[51].众多的民法学者对问题进行深入的调查研究和负责任的认真讨论的确是我们今天民事立法成败的关键之所在。立法工作需要的是多数学者的艰苦努力，而且现在我们已经具备了这样的条件。今天我国的民法学研究力量已非20余年前的状况，大量熟知两大法系法律情况的学者已经成为民法学研究的中坚，我们应该运用法律科学的方法来分析和解决我国民法学领域中的各项理论上和实务上的问题。每个学者都应该以平等的态度对待他人，都应该以自己的真知灼见真诚地与同行讨论，既要保持百家争鸣的良好学术氛围，又要防止把严肃的学术讨论搞成个人之间的无聊“论战”，甚至人身攻击，更要摈弃那种拍马投机，相互吹捧，把学术的科学殿堂搞成某些个人的利益交易场所的恶劣做法，这些不良现象的存在污染了学界的空气，对我国民事立法有百害而无一利。民法学界的同仁应当不追名逐利，不计较个人得失，塌下心来苦干几年，每个人搞清一两个民法学上的基本问题，这样做的人多了，就可树立起良好的学术风气，就能对我国民法典的编纂做出扎扎实实的贡献。

　　（4）设立必要的立法调查机构和记录制度

　　就立法活动的技术操作而言，笔者认为我国立法机关也以建立一个像日本的法典调查会那样的起草机构为好。由几位具有较深民法理论基础的专家（当然可以不仅三位）组成专门的起草机构，扎扎实实地搞上几年，综合各方面的意见，对各种问题进行透彻的研究，这样将使我们的民法典编纂更有效率。我们可以有专门委员和兼职委员，专门委员的会议可以作为日常工作经常举行，研究的范围可以涉及各种问题，而有兼职委员参加的会议可以是对各项专门问题的研讨，不定期地召开。

　　民法典的制定，是我们国家的一项重大事业，是一个影响深远的历史事件。因此，记录在这一活动中各委员、各方面代表等的意见是非常重要的。应该借鉴日本民法编纂时的做法，建立严格的记录制度，这不仅对当前的问题讨论非常重要，而且对今后的研究及后人了解立法者的立法意图，对法律进行正确解释都将成为珍贵的第一手资料。

　　结语

　　民法典的编纂是构筑一个国家法治建设基础的大事业。它是关系到国家的未来发展以及与国际社会关系的作业。明治维新时代从德国来到日本参加立法作业的学者娄埃斯勒在赴日本之际抱有如下的信念，即“日本通过参加世界交易不可避免地要迈向近代工业化社会的道路，那么其文化上的发展也将与世界共同体生成的普遍文化相适应”[52].作为今天的民法学者，我们对自己国家的经济发展和法律文化建设也应抱有同样的信念。在国民法典的编纂过程中，应该吸收世界各国民事法律之长，使我们未来的民法典成为一部出色的立足现实面向未来发展的民法典。通过民法典的编纂使我国走上法治国家的道路。未来的中国民法典应该是集全世界民法学者之智慧，反映当今社会情况，代表社会发展方向的民法，她应该与今天的法国、德国、日本的民法同样，成为明天的世界共同法律文化财产。

　　汉语中有个“后发优势”的概念。笔者理解，因为“后发”者可以利用“先发”者的成功经验，避免其走过的弯路，可以不犯或少犯错误而取得一定的成功，所以称之为“后发优势”。如果是这样，那么，我们在发达国家已经有了制定和实施民法一二百年历史的今天，制定民法典，有那样多的理论可以学习，有那样多的经验可供借鉴，这的确是我们的“后发优势”，但这“后发”的“优势”要通过学习才能得来。只有认真学习在先，才有“后发优势”可言。我们应该学习各国的经验，已经制定、实施了100多年的日本民法就是我们应该着力研究的对象之一。

　　注释：

　　[1] 《近代日本综合年表》，岩波书店1991年第3版，第50－52页、68页。

　　[2] 福島正夫编：《日本近代法制的形成？下巻》，日本评论社1982年版，第116－128页。

　　[3] 安良城盛昭等：〈产业资本确立期的国家与经济〉，载高橋幸八郎编：《日本近代化研究？上》，东京大学出版会1972年版，第200页。

　　[4] 前引《近代日本综合年表》，第84页。

　　[5] 井田輝敏：《近代国家与立宪思想》，酒井书店1976年版，第50页以下。

　　[6] 稲田正次：《明治宪法成立史研究》，有斐閣1979年版，第4页以下。

　　[7] 家永三郎等编：《明治前期的宪法构想》，福村出版1969年第2版，第69页以下。

　　[8] 关于这一时代日本人自发地草拟的数量众多的宪法草案反映出来的宪法思想，宪法学者家永三郎做过如下论述，“虽然宪法草案是多种多样的，但综合起来通览一下我们今日所知内容，就可以清楚看到，其大部分最低限采取的是要在英国式的议院内阁主义或者是美国式的三权分立主义的政治机构之下实现君民共治的立场，否定这一基本线希望君权主义的草案不过仅有三、四个例外。其多数案中的一些草案不仅显示出了与今天日本国宪法极其接近的构想，而且在某些局部上包含着比日本国宪法更加民主的思想。除仅有的少数例外，大多数草案共通的上述立宪主义的构想，不仅自由党、改进党系的民权论者起草的草案，就连出自御用新闻记者和政府官僚之手的草案，也仅程度之差，均一以贯之，可以说，这就是明治十年那个年代，日本国民的最大公约数对宪法的愿望”（前引家永书，第4页）。

　　[9] 大久保泰甫等：《普瓦索纳德民法典的编纂》，雄松堂出版1999年版，第17－18页。

　　[10] 福島正夫编：《日本近代法制的形成？上巻》，日本评论社1981年版，第311－312页。

　　[11] 日本的明治维新是要结束幕府统治，还政于天皇。这一点，那一时期的大多数政治家是清楚的，新的政治体制的实现，将使自己置于其他权力的制约和监督之下，政府不仅要对天皇负责，而且要接受议会的监督，这与幕府那种“挟天子以令诸侯”的地位是不可同日而语的。日本明治时期为什么能够形成这样一种对政客和掌权者来说是一种“不得不”的趋势和社会环境，我们的政治学和公法学界应该下些气力研究，以从政治体制上保障包括民法典在内的我们国家法制健全、完善活动的正常进行。

　　[12] 星野通：《明治民法编纂史研究》（日本立法资料全集別巻33），信山社、宝石社昭和18（1943）年版，第7页。

　　[13] 近代日本国内对待已签订的不平等条约的态度，不是谴责缔约者“卖国”，而是认为他们无知，引进避免这种“无知”再现的制度，加强法制建设，从而逐步实现国家的法治化。我国历史上对待不平等条约的态度，大多是责骂缔约者为“卖国贼”，全国上下仇视列强的“贪婪”与“觊觎”，不加分析地盲目排外，而看不到主要原因是内部因素的存在。这种认识上的偏差固然是限于当时的通讯手段，大量信息广大百姓无法了解造成的。但近代封建统治者为维护自己的专制独裁统治，煽动和利用百姓的盲目爱国情绪（例如对“义和团”），引开百姓对统治者的警觉的伎俩屡屡得手，必有其历史必然。尽管历史发展到今天，时代已经是“今非昔比”了，但应该说对我国历史上这种现象做深入的分析，找出其制度上的根源是有重要价值的。这是历史学和政治学界应该给予认真回答的问题，对这一历史现象的准确解答将对我们的法治国家建设发挥极其重要的影响。

　　[14] 前引星野书，第6－7页。

　　[15] 前引《近代日本综合年表》，第2－10页。

　　[16] 刘宗绪主编：《世界近代史》，高等教育出版社1986年版，第343页。这些史实说明，近代之初，日本和中国是处于同等国际地位的。本文的目的在于分析明治维新对日本的法制建设，特别是民事立法的影响，至于日本的明治维新为什么能使日本避免被西方列强宰割，百姓得以逃脱任人宰割的厄运，而清末近代中国的“维新”、“变法”等各种运动却没能使中国国家和百姓摆脱这种悲惨命运的问题，历史学家的确应该给予认真负责的回答。

　　[17] 前引福島书，第4页。

　　[18] 前引星野书，第7页。

　　[19] 昭和12（1937）年9月，学術振兴会第九小委员长加藤正治：〈法典調査会議事速記録序〉，载法务大臣官房司法法制调查部监修：《日本近代立法资料丛书1法典调查会议事速记录一》，商亊法务研究会昭和58（1983）年版，第2页。

　　[20] 前引星野书，第5页。

　　[21] 末弘严太郎：〈改造问题与明治时代的省察〉，载《末弘著作集Ⅳ？谎言的效用》日本评论社1980年第2版，第49页。

　　[22] 《时事新报》1885（明治18）年3月16日。

　　[23] 前引大久保书，第5页。

　　[24] 石井良助：《民法典的编纂》，创文社昭和54（1979）年版，第533页以下。

　　[25] 可见日本在民法典的编纂过程中并非只一味追随发达国家，而且也注意借鉴当时的落后国家的做法——笔者。

　　[26] 参见冈孝：〈日本民法典的编纂〉，载《法曹时报》51巻4号（1999年）第994页。

　　[27] 前引大久保书，第51页。

　　[28] 前引大久保书，第28－29页有如下记载，被委托起草民法典的“1879（明治12）年3月之前，普瓦索纳德专心从事的是‘1874（明治7）年被委托的两个刑事法典草案的起草工作，到1879年已基本完成’的刑法典草案和刑事诉讼法典（公布时的名称是《治罪法》）草案的起草”。

　　[29] 论文的内容，祥见向井健：〈明治8年普瓦索纳德的《宪法论》再论〉，载日本近代法制史研究会编《日本近代国家的法构造》木铎社1983年版，第383页以下。

　　[30] 本间英世译、尤哈奈斯？吉麦斯著《日本国家的近代化与娄埃斯勒》，未来社1970年版，第93－98页。

　　[31] 前引冈书，第988页。

　　[32] 冈孝：〈明治民法与梅谦次郎〉，载《法学志林》88巻4号（1991年）第4页。

　　[33] 学者指出，现行民法是从对旧民法的修正诞生的，其一半，或者一半以上的部分是受法国民法影响的。（见前引大久保书，第2－3页）。

　　[34] 石井良助监修：《近代日本法律司法年表》，第一法规1982年版，第14－88页。

　　[35] 本来这个题目是历史学者，至少是法律史学者的课题，不是民法学者的“作业”，但因为我们肩负了民法典编纂的历史使命，就要尽力成功地完成历史赋予我们的光荣任务，因此，探讨清末民事立法失败的原因自然也就成为我们研究中一个不能回避的课题。但本文对此问题的探讨仅限于与民法编纂方针相关联的范围，不做深究。

　　[36] 参见晋书刑法志卷30.

　　[37] 转引自宫坂宏：〈清国的法典化与日本的法律家〉，载《日本法与亚洲·仁井田升博士追悼论文集》，劲草书房1970年版，第251页以下。织田万的这段话非常符合我们所了解的马克思主义哲学思想，无论织田万个人当时是一种什么政治角色，其认识论观点的先进性是不可否定的，从近代日本许多学者都曾接受马克思主义理论，具有先进的历史观的情况看，19世纪中叶以后至20世纪初，马克思主义认识论对日本知识界产生过巨大影响是不争的事实。

　　[38] 前引末弘书，第49页。

　　[39] 钱穆：《国史大綱》下冊，商务印书馆1994年重印本版，第200页。另见陈旭麓主编：《中国近代史》，高等教育出版社1987年版，第150页。

　　[40] 魏源：《海国图志？序》。另见前引陈旭麓书，第151页。

　　[41] 明治时代的日本，在摄取洋学之际，虽然使用过“和魂洋才”一词，但这与清末中国的“中学为体，西学为用”是不同的。这是因为“体”与“用”二者始终是分开的两个东西，而“魂”与“才”（知识）则是一体的。不得不说二者在认识论上的确存在着根本的不同。

　　[42] 前引末弘书，第53－69页。对明治时代的全面评价，历史学界一直在进行多方面的综合性研究，可参考的研究成果非常丰富。本文探讨的是有关民事立法的课题，仅限于此涉及认识论领域的问题。

　　[43] 宮泽俊义：《日本宪政史研究》，岩波书店1969年版，第121－122页。

　　[44] 见前引宮坂宏文，第251页以下。

　　[45] 中共中央宣传部：《“三个代表”重要思想学习纲要》，学习出版社2003年版，第36页。

　　[46] 马克思：〈对民主主义者莱茵区域委员会的审判〉，载《马克思恩格斯全集》第6卷第291-292页。

　　[47] 陈淮：《市场经济秩序中如何保护消費者权益》，载2001年7月21日北京日报。

　　[48] 马克思：〈哲学的贫困〉，载《马克思恩格斯全集》第4卷第121-122页。

　　[49] 这种将自己不愿改变的旧的东西称之为“中国特色”的做法是反科学的。从认识论上讲，世界上的万事万物本来就是通过各自与众不同的“特色”与其他事物相区别的。康德、黑格尔、马克思、恩格斯、列宁等哲学经典著作家对共性与个性、一般与特殊及其在事物发展中所发挥作用都曾经做过非常精辟的科学论述。离我们最近的，是毛泽东哲学著作中极为透彻的分析。任何国家与其他国家相比都会有自己的特色，关键不在于有没有特色，而在于要对特色进行分析，看它是值得发扬的，还是应该摈弃的。而且，即便是可以保持的特色，也要有所发展。例如，前一段时间所谓“唐装”成了一“景”，当然，现在除了节假日，或是某些相关职业者（例如服装业、旅游业、节目主持人等行业的从业人员）之外，已经很少有人穿着。但即使是这种衣着方面的“特色”，也是要有发展、不断变化的，现在的所谓唐装，至少它的下装是被“一般化”了的，真正“唐装”的下装好象应该是“缅裆裤”。可以想象得到，如果我们的“唐装”不做一定的“西化”处理，这个“缅裆”的特色就足以让参加APEC峰会的国家元首们出尽洋相，这个“中国特色”就会受到“外国众色”的抵制。在全球化进程不断加快的今天，把“中国特色”这样一个抽象概念作为借口，来抵制先进制度或者国际上通行规则的做法都是不明智的，在理论上也是缺乏哲学基础的。这一点已为众多法学家和经济学家反复指出过。

　　[50] 王胜明：〈法治国家的必由之路——编纂《中华人民共和国民法（草案）》的几个问题〉，载《政法论坛》2003年第1期。该文指出，“从民法草案提交全国人大常委会进行初次审议，到草案的最终通过，是一项任重而道远的工作，请专家学者、实际部门的同志以及关注这部草案的有识之士都积极参与。目前，除六位专家的建议稿外，还有两个民法典的专家建议稿，分别是由梁慧星和王利明教授组织起草的。厦门大学的徐国栋教授也组织起草了一个民法典的建议稿。广西大学的孟勤国教授起草了物权法部分的建议稿。西南政法大学的张玉敏教授起草了继承部分的建议稿。这些专家建议稿，对民法的制订弥足珍贵。我们非常欢迎有关法律院校、学者继续提出各自的民法建议稿或者民法中某一编甚至某一章的建议稿。欢迎大家通过各种形式投入到民法典的起草工作中。这对把民法典起草得更好，更符合实际、更具有现代化，是有帮助的。”

　　[51] 见前引王胜明文。

　　[52] 前引本间英世译书，第77页。

　　于敏