论物权的积极实现

　　[内容摘要] 人类离不开物，但是仅仅拥有物仍然不是最终的目的。如何最大限度地利用物成为现代社会必须面对的问题。本文提出了要实现物权有两种方式，一种是消极实现；即物的完好无损；另一种是积极实现，即最大限度地发挥物的价值。因此，作者因而提出不仅要有从对物的保护所设计的物上请求权制度，还应当有物权积极实现的妨害排除请求权制度。

　　[关键词] 物权，积极实现，消极实现，物权的积极实现妨害排除请求权

　　人类社会的生存发展须臾离不开物，物是人赖以生存发展的根本。物权制度的设计事关人们生存发展之大计，学界和立法界在设计物权制度时不可不慎之又慎。随着时代发展社会更替，物的形态今非昔比变化莫测。比如小到看不见之微生物，大到万吨巨轮、摩天大楼；长久者有黄金、土地，短暂者有性质易变之化合物；有自然者如牛、羊，但也有制造者如汽车、机器。利用方式也有重大差别。有自然利用者如用牛耕地，也有组合才能利用者如电灯和电源、汽车与汽油。综上所述，现代社会之纷繁复杂，导致对物之利用方式和以往有所不同。传统之物利用不必依赖他人，如牛耕地；而现代社会利用物往往要依赖他人，如电视机之安装天线；电脑之上网；手机之网络服务等。物权，强调的是人对物的占有、使用、收益和处分的权利。人拥有物，不仅仅是要占有本身，仅有占有而无使用权利时，那物的价值大打折扣了。或者说，使用受到极大的限制的时候，这个物的价值同样体现不出来。王泽鉴先生所谓物权法的目的在于物尽其用；债权法的目的在于货畅其流。什么是物尽其用呢？笔者以为，物尽其用就是使物的价值发挥到最大的限度。

　　使用是所有权的核心权能

　　何谓权能？笔者认为，权能是在权利所保护下的实施某种行为的可能性。笔者将占有视为基础权能，因为占有是其他权能的基础；使用是所有权的核心权能，因为不管物流转到何人手中，不管是出租、出借、买卖，人都要使用物，使用物并从中获益，完成生存和发展，是人对物的终极目的。在消耗物，这一点体现的尤为明显。在非消耗物，随着时间的推移，物的价值也随之降低，尤其是电子产品等，（象葡萄酒那样随时间推移而增值的现象是极少的）在会计学中，用折旧的处理方法加以体现。失去了出租等方式，财产的价值无法充分体现，而失去了使用，财产的价值则完全消失了。世界物权法的发展趋势，正由以保护所有为核心的模式转为以保护利用为核心的模式。当今社会以和平稳定发展为主旋律，财产的安全性已不象过去那样是物权法的首要问题。而且，现有财产在被充分利用的基础上最大限度的增殖越来越成为现代社会财富增长的主要方式和满足人们需求的重要手段。这就决定了不能把物权制度的核心片面地置于财产归属问题。[①]

　　笔者认为，传统物权法所保护的是物权的消极实现。所谓物权的消极实现，是指物的所有权人保护物的完好不受来自外界的侵害，不受外人侵夺。这也是我国民法学界经常讨论的问题，且学者提出了对此种现象所能采取的救济办法。例如物权的追及效力“其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。”[②] 以及物权请求权，“是指物权的圆满状态受到妨碍之虞时，物权人为恢复物权的圆满状态，得请求妨碍人为一定行为或不为一定行为的权利。”[③]这里作者进一步解释说：“物权请求权可分为三类：其一，他人无权占有物权之标的物而致物权之损害时，发生物权的返还请求权；其二，此外的方法妨害物权的圆满状态时，发生妨害除去请求权；其三，物权有在将来受到妨害之虞时，发生物权的妨害预防请求权。[④]笔者认为，仅有这些保护是不能完成对物的占有、使用、收益、处分四项权能的保护，尤其是使用权能。笔者对这一问题提出一个新的概念：物权的积极实现。

　　物权的积极实现是指发挥物的全部潜能，使物的使用不受妨害。保护物权的积极实现就是保护物权人在使用物的时候可以最大限度地发挥其才智，并排除对物的使用的不合理限制。在我国存在这样的现象：温州等城市对外地牌照要在温州行使的的小汽车每年收两万元，否则不准上路，由此已收的款项达数亿之多，《焦点访谈》曾做报道。北京济南等城市规定，某种类型的汽车只能是单号行驶单牌照的车双号行驶双牌照的车，这样，如果驾着这样的汽车出去，第二天则不能驾车回来了。还有不准装卫星地面接受装置，使得电视机的使用价值大打折扣。北京、大连、青岛等城市对出租车的营运权利采取有偿拍卖，在青岛，一辆出租车营运权的拍卖价格居然达到了26万之多！这些不合理成本最终不都是落到了消费者身上？！如果没有使用价值的充分体现，仅是用有的价值又又何用？你可以将汽车出租，我们保护你的收益权利，但是，出租以后承租人不也是为了使用吗？不管物怎样被流转，使用物是人的最终的追求！不管你是多么昂贵的物，失去了使用将一钱不值，限制了使用将使物的价值大打折扣。在物的使用上有那么多的不合理限制，就象一个人从监狱中放出来却套着重重的枷锁，你虽然拥有所有权，但其使用权能受到了严重的伤害，这难道不值得我们深深思考吗？所有权的本质不是为其他人的利益而设，而是为所有者的利益而设。所有权可以定义为对物最一般的实际主宰或潜在（in potenza）主宰。我们说“最一般的主宰”而未对这种主宰权做进一步的确定，这是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物的潜在的用途也是不确定的，而且在经济-社会运动中是是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的，法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。[⑤]人的创造力是无限的，私法自治和意思表示的自由正是为人的天才的创造力打开了一扇窗口，体现在物上，就是发挥每个人最潜在的智慧来合理利用物。对物的利用的不断创新不仅是人类得以存在，更使社会得以发展。因此，对物的积极实现的保护和促进已经不再是理论构想，而是摆在我们面前的任务。    我国是传统上缺乏私法的国家。受计划经济思想的影响，对物权行使的不合理限制极大地阻碍了我国经济的健康发展。例如，据统计，我国在小汽车方面的不合理收费达60亿之多，而我国小汽车行业的利润仅有50亿。对出租车和小汽车拥有方面和使用方面的限制极大地阻碍了小汽车工业的发展。小汽车多为公家所有，私人拥有的比例极底。“买车易而养车难”已是众所周知的问题。象这样干涉和限制物权的现象比比皆是。但是，在民法的理论界，有一种观点认为物权行使不受限制的时代已经过去，认为物权法已经公法化，物权的行使要来自公权利的干涉和限制，[⑥]笔者不同意这种观点。物权属私权，这一论断的理论根基是根据罗马法以来的的划分理论。公法以规范权利为宗旨，私权以保障权利为要义。民商法属于私法范畴，物权制度是民商法的重要组成部分，物权为私权是承认公私法划分必然得出的结论。私法是规定个人利益的法律。因此物权的重点在于个人。物权制度研究的出发点和归宿应是个人实质需求的满足和社会财富的不断增长，而非政治国家及其利益。正如庞德所说，法律的目的主要的不是最大限度的自我维护，而主要是最大限度地满足需求。[⑦]如果看一看现在在物权的行使领域来自各方面的不合理限制，相信这些学者会重新考虑自己的观点。

　　消极损害和物权的积极实现

　　法律上的损害是某一权利的侵害，而不是剥夺某种利益，即便在经济上是可估价的。人们区分实际损害或明显损害，它表现为财产减损；消极损害或中止获利损害，它表现为所期待财产赢利的丧失。[⑧]这一概念也被翻译为所受损失（damnum emergens ）和所失利益（lucrum cessans ）。所受损失是指现有财产的减少，如物件的损毁。所失利益是指应收到而未收到的利益。所失利益应以通常的客观标准，而不能主观随意推断。例如，一匹母马受了一般伤害，误工5天，如这匹马一天能耕10亩地，价值200阿司，则所失利益共为1，000阿司，而不能提出该马失去一次生小马的机会小马长大又可生小马，不能以这样的推算作为计算所失利益的依据。[⑨]这些都为我们提供了启发：我们不仅要关注积极损害，更应关注容易为人们所忽视的消极损害。在生活中经常可以看到对人们物权的消极损害，保护物权的积极实现，就是防止对物权的消极损害。

　　下面笔者谈一谈保护物权积极实现的初步构想。

　　一、在物权的取得上

　　对于动产的取得，（1）应去除各种不合理收费。例如在我国，购买小汽车所征收的各种费用，有的城市规定要征收的购置费。（2）要去除对物权主体各种资格限制。比如，我国一些城市规定，个体户只能开某种类型的车辆。（3）取消对可拥有的物的种类的限制。比如，一城市规定，出租车只允许购买桑塔纳而不准购买夏利。如果为环保等公益目的而进行的限制必须向社会说明。对于不动产的取得，（1）应去除加于不动产的不合理收费。如我国房价过高，远远超出老百姓的承受限度，建设部已取消40项不合理收费，但仍然收效甚微。这些不合理收费有的是在土地使用权出让是所征收的，有的是购房时的搭车收费或者是在办房产证时的不合理收费。（2）在土地使用权的一级市场，取消不同开发商的差别待遇。

　　二、在物权的使用权能上

　　在动产，尤其是价值较大的耐用消费品，（1）应取消对物使用本身的各种不合理限制，这其中有空间限制，有时间限制等。取消关于单号车牌的车只能单号行使的规定，等等。（2）取消各种不合理收费。如取消车牌照费。（3）取消对物的使用所必须的辅助设施的限制。有的物的使用需要辅助的设施，如电视机要天线，汽车要汽油或柴油。在不动产，也要取消各种限制，笔者不一一列举。

　　三、在收益权能

　　在动产，（1）取消各种许可证带来的不合理限制。如小汽车经营出租业，应核准，而不应采取拍卖许可证的办法，人为地制造市场供应量不足以获取其垄断利润。（2）应取消各种不合理收费。在不动产，取消公权利的干涉。例如，有的城市规定私有房屋租赁中的房屋所有人须获得行政许可后方可出租。这就大大限制了私权的合理行使，减少了财产被利用的机会不利于充分发挥物的效用。[⑩] 对于物权积极实现进行各种限制的花样繁多，而且可能有各种冠冕堂皇的理由，如为了治安的需要，为了环保的需要，为了教育的需要，为了社会的需要，为了城市规划的需要等等。但是，法律必须首先以保护私权为重点，既要兼顾公益，更要防止借口公益的非法侵害。私权和公益并非存在不可调和的矛盾，把两者截然对立是有害的。面对上述种种侵害物权的实例，面对非法侵害不断花样翻新的借口，现有的物权理论中所列举的物权请求权的保护制度显得苍白而无能为力。笔者建议在现有物权保护方式外，另设一种，叫妨害物权积极实现之诉。

　　物权积极实现妨害排除请求权

　　有权基于物权积极实现妨害排除请求权提起诉讼的人可以是自然人、法人、非法人单位，外国人、外国法人等，只要他认为自己的物权受到了侵害，尤其是对物的使用和收益中的侵害。被诉的侵害人可能是法人、自然人，也可以是政府机关。由于许多干涉是基于“红头文件”，因此，我国应取消关于法院不受理对抽象行政行为起诉的规定。当事人可诉请排除妨害，排除各种非法干涉和限制，如果这种不合理的干涉已经持续了一段时间，或造成了一定的损害，当事人有权提起损害赔偿的诉讼。笔者认为，这可以列入物权请求权之列，这是对于我国现有物权理论中物权请求权制度的补充。

　　我国正面临着整理既有物权制度，并着手制定物权法的关键时刻，学术界对于物权的积极实现应当予以足够的重视。笔者认为，我们不仅要设计出对物权的消极实现遭到侵害时的救济方式，更要设计出当发生对物权的积极实现的侵害事件时的救济方法。这就是，当物的所有人认为政府、其他自然人和法人对其物权的行使有这样或那样的限制时，有向人民法院提出控诉的权利。这对在二十一世纪我国人民充分行使自己的物权、使得“物尽其用”“物超所值”，以及对我国经济发展和社会进步都极为有利。

　　[参考文献]

　　[1] 侯向磊，张红霞。树立物权私权观念对物权制度研究之意义[J].法学。1998.5.29.

　　[2] 梁慧星，陈华彬。物权法[M].法律出版社。1997.9.1.116.

　　[3] [意]彼德罗？彭梵得。罗马法教科书[M].黄风译。中国政法大学出版社。1992.1.194.

　　[4] 余能斌，王申义。论物权法的现代发展趋势[J].中国法学。1998.1.75.

　　[5] 周楠。罗马法原论（上册）[M].商务印书馆。1994.294.

　　[注释]

　　[①] 侯向磊、张红霞：《树立物权私权观念对物权制度研究之意义》，《法学》1998年第5期第29页。

　　[②] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年9月第1版，第116页

　　[③] 同上。

　　[④] 同上。

　　[⑤] [意]彼德罗？彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年第1版194页。

　　[⑥] 余能斌、王申义：《论物权法的现代发展趋势》，中国法学1998年第1期第75页。

　　[⑦] 同①

　　[⑧] [意]彼得罗？彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年第1版，第79页。

　　[⑨] 周楠：《罗马法原论》上册，商务印书馆，1994年，第294页。

　　[⑩] 同①

　　中国海洋大学法学院·郑瀛