商事登记基本理论探讨

    一、国内商事登记实例分析实例1、普济心血管病研究所是经过民政部门登记，取得民办非企业单位证书（个体）的组织。但工商机关认为，该组织是私人设立，名为医学研究，实为看病挣钱，应当办理工商登记而未登记，构成无照经营。问题是：该研究所是什么性质的社会组织？如何判断该单位是否有营利行为？各类私立研究机构是否需要办理工商登记？

    实例2、某乡镇卫生所是国家不再核拨经费的个体诊所，诊所医生独立行医，自负盈亏。问题是：私立医疗机构是否应当办理商事登记？

    实例3、市计算技工学校是事业单位，但也经常发广告招收社会学员有偿办班培训。问题是：该单位是否应办照？

    实例4、《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》（中发[2004]1号）“对合法经营的农村流动性小商小贩，除国家另有规定外，免于工商登记和收取有关税费。”问题是：流动商贩为什么无需登记？能否为其找一理论依据？

    实例5、居民甲要搬家，在街边上出售自己家的旧家具、衣物等，问题是：偶尔的经营行为是否应当办照？

    实例6、居民将自己的临街门市房出租给他人经商，又将另外一处住房出租给他人居住。问题是：这两个出租行为是否办照？

    实例7、农民自己修建鱼塘，如果收入主要来自养殖和批发活鱼收入，那么是否对其办照？如果收入主要依靠垂钓者交纳的钓鱼钱。问题是对其是否办照？

    实例8、工商机关根据甲提交的约定租期为一年的租房协议为甲核定了经营期限一年的营业执照，但甲说其想长久经营。一年期限到期时，甲忘记办理延长经营期限的变更登记。工商机关据此对甲进行处罚。那么，甲在超过经营期限以后是否有主体资格？是否有营业资格？我国对主体资格和营业资格是否进行区分？工商机关核定经营期限的依据是否充足？

    实例9、乙公司在向工商机关申办营业执照时申请核定很多项目的经营，以至于营业执照上经营范围一栏难以写下，工商机关认为乙公司不过是注册资本50万元的经贸公司，竟然核定如此多的经营范围，超过其经营能力，拒绝办理。而乙公司称，这些经营项目不是同时经营，法律没有禁止其经营项目的多寡。问题是：工商机关为什么核定经营范围？不核定经营范围行不行？核定经营范围的依据到底是什么？

    实例10、律师丙到工商局要求查一公司书式档案，特别提出要看年检资料中资产负债表和损益表，但被工作人员告知，必须有法院的立案证明方可查阅，再说年检资料资产负债表和损益表是商业秘密，不允许查询。但律师提出“其查档的目的是为了立案，查完档案才能决定是否起诉解决，同时了解一下履行判决的能力有多大？所以没有立案证明。商事登记簿应当是公开的，查询不应当设条件。”但工商局拒绝查档。问题是：商事登记簿的性质是什么？是否允许不问原因查询？

    二、商事登记基本问题归纳

    国家正在起草商事登记法。而我们是商事登记机关。商事登记法如何起草是我们关心的问题。商事登记事务中的上述问题能反映商事登记中的一些难点问题，对这些问题进行归纳和梳理，有利于对商事登记制度的深入认识。本文就此研究以下几个问题：为什么进行商事登记？登记的法律效力到底是什么？对哪些主体、哪些行为进行商事登记？登记哪些内容？我们目前的商事登记中存在哪些问题？应当如何改革？

    三、理论探讨

    这里所称的商事登记，是指商人或商人的筹办人，为设立、变更或终止商人资格，依法由当事人将登记事项向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为。

    （一）为什么进行商事登记？登记的法律效力到底是什么？

    现在世界范围内普遍对商事主体进行登记，但是为什么进行登记？是否所有营利行为都登记？各国的回答是不同的。

    在我国，基本上是实行的强制登记，也就是说，只要经商，就得登记，否则构成无照经营。法理上认为，只有依法履行了商事登记才取得商主体资格和商事能力。未经商事登记者则不具有商事权利能力和行为能力。不经登记从事商行为者将受处罚。《无照经营查处取缔办法》第二条和第二十一条规定，除了农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农产品外，任何单位和个人不得违反法律、法规规定，从事无照经营。第四条列举了五种无照经营行为，后面还有罚则[注释1]. 《意大利民法典》第2194条、2195条也有类似的规定。但无照经营的商事行为是否当然无效，是个比较复杂的问题，应当依据《民法通则》、《合同法》和最高法院的司法解释进行判断。《民法通则》第五十八条第一款第（一）项首先规定“无民事行为能力人实施的”民事行为无效。商事主体应当登记而未登记，根据这条规定，其从事的民事行为无效。但实际情况是，已经完全履行的合同行为，既使一方当事人没有取得商人资格，法院也多半判决已经履行的合同有效，以维护稳定的交易秩序。最高法院还有一些各案答复。

    但目前的政策似乎有所放松，国家立法者似乎认识到并非所有营利行为都经登记[注释2].

    不少国家和地区存在任意性登记。任意性登记是指商事登记是从事商业活动的前提，但并非从事商业活动的必备要件。

    任意登记可以分三种情况：（1）偶尔从事非连续性营利活动的当事人可不必履行商事登记程序；（2）从事营利性活动的当事人可以先开业，继而再进行商业登记；（3）法律虽然不将商事登记作为商事主体资格或能力取得的逻辑前提，但非经登记，其从事的商业活动没有对抗第三人的效力[注释3].

    例如《德国商法典》第2条就是关于“自由登记商人”的规定，而第5条是“依登记商人”的规定[注释4].在德国，从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人都属于任意商人。自由职业包括律师、会计师等，虽然也从事营利活动，但是与工商业不同，因此他们可以申请企业主体资格登记，也可以不申请登记，是自由登记商人。上述主体可以申请登记，也可以不登记，是否登记根据业务需要和本人意愿，悉听尊便。登记注册不是他们必须履行的义务。

    美国、日本、澳大利亚、新西兰、台湾地区等国家和地区都有任意商人的规定。

    为什么对商人进行登记？从各国规定的不同，似乎可以看出答案是不同的，但也可以分析出一些共同的认识。

    根据美国的法律观念和制度，从事营利性商业活动是每一个公民天赋的或法定的权利，无需任何行政部门再以商事登记的程序加以确认和限制。任何有经营能力的公民个人都可以按照自己的意愿，依法从事经营活动，取得合法收益[注释5].国家工商行政管理总局去美国的考察团，也考察到“是否设立企业、设立何种企业、经营何种项目、如何管理，都成为企业所有者的神圣权利，政府只是对企业的选择予以认可和规范而已。”[注释6]澳大利亚、新西兰等英美法系的国家多有类似规定。

    从英美国家的观念可以分析出，他们对商人进行登记实际是对公民天赋权利的一种确认，而不是“赋权”，因为，在他们的观念中，经商的权利是天赋的权利，无需他人再赋予。商事登记更多的体现的是一种类似我国的“备案”性质。登记机关的登记行为更多的体现为一种责任，而不是权利的行使，表现在实务中更多的体现出是一种政府的服务行为。这一点与我国的观念有很大不同。在我国，登记哪些内容似乎更多的体现出是政府的权利。

    而在德国“投资人要办公司从事经营活动，首先要到法院登记，确认为有限责任公司。这时，投资人只是为其创办的公司申请了一个法人资格，公司还没有营业资格，不能从事经营活动。公司只有到营业局进行营业登记后，才具有营业资格，可以从事经营活动。”[注释7]由此可见，德国的商事登记很有大陆法系的特点，按照权利能力和行为能力的理论，先进行法人主体资格登记，取得主体资格后在到政府部门办理营业登记，以取得商事行为能力。德国的商事主体权利能力和行为能力是分离的。这和我国的情况有很大的不同。我国的现有登记制度实际上没有区分主体资格和营业资格，营业执照既是主体资格证书，也是营业资格证书。有人撰文认为应当将商事登记分为主体登记和营业登记，并分别发给商事主体登记证和营业执照两个登记证明文件[注释8].有商事主体登记证的好处确实可以解决实务中的一些问题，比如取得主体登记证以后，可以以此向行政机关申办行政许可；可以开展筹建活动，比如招聘工作人员；当营业执照被吊销而商事主体登记证没有注销时，可以以商事主体身份从事清算、诉讼等活动。但笔者看到的资料表明，很多国家没有主体资格和营业资格区分登记制度。笔者认为，将登记证明文件区分为主体登记和营业登记，确实与传统大陆法系的民商法理论结合的更紧密，但合二为一也未尝不可。他可以简化登记程序，提高办事效率，也符合多数国家的情况。行政许可、筹建活动和清算活动完全可以通过制度的安排予以解决。

    从我国的商事登记制度来看，商事登记似乎更多的体现出来“赋权”的性质。也就是说，多数情况下商事主体经商必经登记，未经登记可能会有不利后果。这时经商的权利就不是“天赋”的权利，法定的权利，而是当事人申请求得的权利，政府赋予的权利。潜台词是当事人本来没有这项权利，但是经过当事人的申请和行政机关的许可，才将这项特权赋予了当事人。还有一种“解禁说”，认为经商确实是公民本来就有的权利，但法律做出不得无照经营的禁止性规定，换个角度说，经商必须办照，这等于国家收回了自由经商的权利。但经当事人申请和政府的许可，可以解除这个禁止。不论基于哪种观点，商事登记人员往往容易把登记行为看作是权利的行使，而不是履行职责，为民服务。当事人也认为，申办营业执照是个纯粹的请求行为，一般是客气的、恭敬的。

    笔者认为，如何看待经商权，对理解为什么进行商事登记有重大影响。

    今年的宪法修订首次规定了私有财产保护制度[注释9]，但还没有见到“公民具有经商的权利”的表述。法律的进步绝非一朝一夕的事情，可能需要几代人的探索和努力。但这并不妨碍我们借鉴法律制度——这种人类共同智慧的结晶来认识和理解我们尚未深入研究的事物。笔者认为，借鉴英美国家关于天赋经商权的观点，可能更有利于我们观念的改变。但折衷的方法可以将经商权看成是法定权力，比如在将来出台的民法典或商事登记法中规定“公民有经商权”，“公民从事营利活动不要求必须以商人身份登记，但法律另有规定或公民自愿，可以登记为商人”。

    假如认为公民有经商的法定权利，那么我们还对商事主体进行登记，多数情况下就应当解释为是确权行为，经登记产生的主要是公示效力。也就是说，法人型商事主体——以公司为代表，其商人身份的取得是依据登记取得的以外，非法人型商事主体——如个人独资、个人合伙等，商人身份的取得不是由于登记注册，而是由于实施了某种商业行为这一法律事实，既使未经登记也被认为是商人。也就是说，某人被认定为商人，根本与商事登记无关，那么在这种情况下商事登记只是具有公示的效力。荷兰、比利时等国就采取这个观点。1998年修订后的《德国商法典》规定，除股份有限公司和有限责任公司以外的所有商人均不以登记为其商人资格的要件，故登记注册只有公示效力[注释10].

    既使公民有经商的法定权利，也不排除国家对登记采取强制登记为主，任意登记为辅的登记原则，尽管任意登记本来应当是前提和基础。这是因为自由放任的经济时代已经过去，国家必须对经济进行适度干预。多数国家对于从事矿产业、邮政业、交通业、烟草业、金融保险业、证券业等行业的商事主体的设立，采用核准主义，其他行业多采取严格准则主义。承担有限责任的商事主体登记，有创设效力和公示效力，采用较为严格的管理；而承担无限责任的商事主体登记，只认为有公示效力，采取较为宽松的管理。

    那么，综合不同的商事登记制度，结合我国的实际情况来回答为什么对商事主体进行登记，可以得出两个看似矛盾但并不矛盾的结论：一是对商人身份的确权，二是对商人身份的赋权。登记主要产生设立效力和公示效力，有时只产生公示效力。当然，还可以派生出其他理由解释为何登记。登记的作用和效用是：

    1、登记是为了保证交易安全。首先，商事登记法（如公司登记条例）在申报事项上有明确而强制性的要求，有助于相关当事人对相关交易主体资信能力进行了解，以便预测交易风险，从而提供交易安全保障。其次，公示主义有助于维护未来的交易安全。再次，商事登记对于各种违法行为赋予严格责任，也有利于保证交易安全。

    2、登记是为了增进交易效率。其一是促进交易主体的个人效率。虽然经商前需要办照会增加成本支出，但是经登记和公告后的各种信息对于交易对方意为着成本降低，有助于交易主体便利的获得相关信息。其二是增进社会整体效率。经济秩序混乱往往与虚假出资、虚假披露、欺诈和隐瞒有关。商事登记法要求商事主体准确披露有关信息。所有的商事主体均准确披露相关信息，无疑会为整个社会的经济秩序稳定提供条件[注释11].“禁止反言”和“外观主义”法律原则的确立，无疑会促进社会整体效率。

    （二）对哪些主体、哪些行为进行商事登记？

    这涉及到对商事主体的确认标准。各国的规定不同。总的包括：（1）行为标准，即商事主体必须是实施商行为的人；（2）职业标准，即商事主体从事的商行为在时间上要有连续性，以从事该行为为职业；（3）名义标准，即商事主体应当以自己的名义实施商行为；（4）知识标准，即商事主体应当是对交易对象和交易规则有较丰富知识的人[注释12].

    法国、德国、韩国采取的是行为标准与职业标准两标准制。以《法国商法典》第1条为代表“凡从事商活动，并以其作为经常职业者为商人”。日本采取的是三标准制，即增加了商人以自己的名义实施商行为。名义是核心标准。美国则采取四标准制，特别强调知识标准。尽管各国标准并不统一，但行为标准和职业标准则属于共同标准[注释13].

    有学者认为商事主体的确认标准主要有两条：第一、营利标准。营利标准基本上等同于国外的行为标准，因为商行为本质上就是营利性行为。营利性标准包括三方面含义：（1）目的的营利性，即商事主体的设立目的是为了营利。营利的目的是指经营活动以获得盈余为目标和指导思想。营利目的是商事经营的一个重要标志，是商事经营和非商事经营相区别的一个重要标志。营利目的的成立，是指经营者主观上确立盈利目标，即通过经营使收入大于支出，从而产生剩余额。至于是否实现了盈利则在所不问。但这里也有例外，如公用企业的设立是否必须以营利为目的，需要依据法律专门规定。（2）行为的有偿性。（3）投资人、开办人参与分配，包括分配收益和盈利及剩余财产[注释14].第二。营业性标准。相当于国外的职业标准。含义是，商事主体持续的、连续的或反复的从事营利性行为，并以从事该行为为业或谋生[注释15].持续性经营是典型的商行为，而偶尔的经营行为，不是商法上的经营行为，例如偶尔买卖一处房产，应当无需登记。而食杂店出售香烟却是商法上的经营行为。

    结合上述观点，关于商事主体的定义可以分为广义和狭义两种。广义的商事主体，是指能够以自己的名义从事商行为，享受权力并承担义务的人[注释16].广义的商事主体可以登记，也可以不登记，属于自由登记商人。狭义的商事主体，是指以营利为目的，持续、有偿地从事经营活动，并将经营所得归自己或出资人的个人或组织[注释17].狭义的商事主体多数情况下属于强制登记商人。

    但是到底哪些行为属于商事经营行为，各国因商业传统、历史原因等因素，规定的差异性较大。多数国家采取列举办法规定了哪些行为属于商事经营。例如原《德国商法典》第一条第二款列举了9种行为属于商事经营行为。《法国商法典》也是通过列举的方式明确了商事行为的基本范围。《日本商法典》第三编商事行为，共分十章规定了商事行为。另外，非常重要的是多数国家的商法典，利用排除性规定，规定了哪些行为或组织可以不进行商事登记。如《日本商法典》将营业资金在50万元以下的非公司形态商人定为小商人，小商人不适用商法有关商事登记、商号等规定。我国台湾地区商业登记法则对下列事项免于商事登记：沿门沿街叫卖者；于市场外设摊营业者；农林、渔、牧业者；家庭手工业者；由主管机关所定的小规模营业者。在新加坡，私人的的士司机以及医生、律师、会计师等没有组织形式的专业人士，由其他部门发照，不由小贩局负责。三轮车夫、船夫、修鞋、配钥匙等不发执照[注释18].可是在法国，私立学校、医院等多以公司形式设立，并须办理商事注册，法律严格禁止各种形式的准商业活动[注释19].建议我国的商事登记法也采取列举和排除性规定，以明确商事登记的范围。

    （三） 登记哪些内容？根据什么登记这些内容？

    商事登记事项一般分为绝对登记事项和相对登记事项。绝对登记事项是必须登记的事项，当事人必须申报，登记机关必须登记。相对登记事项是指是否申报和登记由当事人自主决定。

    从各国的规定看，登记哪些内容规定不一。德国商法规定，开始经营的基本商事业务、商号、企业地址、分支机构的开设、所有人及特别商事代理权的授予和撤销，以及股份有限公司和有限责任公司的组建等事项，必须在商事登记簿中进行登记。《意大利民法典》第2196条规定，企业主在申请登记时，在申请书中应当明下列事项：（1）企业主的姓名、出生地和出生日期、国籍；（2）商号；（3）企业目的；（4）企业所在地；（5）经管人或者代理人的姓名。美国的商事登记中，除特殊行业外，无序许可。没有注册资金、经营方式的限制，经营范围载明在法律许可的范围内经营即可。从责任形式上看，主要可以划分为两大类：一类是承担有限责任的企业，主要有股份公司和个别合资公司；二是承担无限责任的企业，主要包括独资、普通合伙、有限合伙、合资企业。根据企业的种类和业主或股东的责任区别对待和管理，宽严相济，法律责任明确。如对普通企业，由于不具备法人资格，其业主或股东对企业的债务承担无限清偿责任，登记主管机关只需留下业主或股东的住址、身份证号等，法院就可以找到他来承担责任，因此，对普通企业可以放宽登记条件，简化登记程序[注释20].《日本商事登记法》规定需要办理商业登记的共九类，其中有商号登记；未成年人登记；监护人登记；支配人登记等[注释21].在澳大利亚和新西兰，公司注册证（即我国的营业执照）的主要事项有公司名称、9位数字的公司编码号、企业类型（有限责任公司还是无限公司）、生效日期以及批准人。澳大利亚和新西兰都允许设立一人公司。合伙和独资企业的注册更加简单。商事登记实质上就是对商号的核准。商号注册证（相当于我国合伙企业和个人独资企业的营业执照）只有两项内容，一是某商号是依法获准注册的，二是此证是何时何人签发的。另外澳、新两国企业登记部门在商事登记中不核定经营范围，这样使企业有很大的经营活动空间[注释22].

    根据我国《企业法人登记管理条例》及其实施细则和《公司登记管理条》的规定，商事主体登记的主要事项包括：商业名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人员、经营期限、有限责任公司的股东或股份有限公司发起人的姓名或者名称和分支机构。外商投资企业另有登记事项。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第八条和《实施细则》第六条的规定，名称字号、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所等为登记事项。其中名称字号在《条例》第八条中属于绝对登记事项，而在《实施细则》第六条变成相对登记事项了（表述为“没有字号名称的，本项目不登记”）。

    我国的商事登记事项与国外比较有相同的地方，也有很多不同的地方。相同的地方是对承担有限责任的商事主体要求登记的事项比较多，也比较严格，对承担无限责任的商事主体要求登记的事项相对较少，相对宽松。不同的地方主要有以下几点：一是不少国家没有经营范围、经营方式、经济性质、注册资金、从业人员、经营期限这几项中的一项或多项登记事项，而我国则有，说明我国要求的绝对登记事项相对较多；二是不少国家有商事登记簿的规定，如日本《商业登记法》第六条、韩国《商事登记处理规则》等都有规定，而且规定的往往比较详细。我国《公司登记条例》第47条规定“公司登记机关应当将核准登记的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、复制。查阅、复制公司登记事项，应当按照规定交纳查阅、复制费”我国登记法规上所说的登记注册，注的是什么册？实际就是商事登记册。但是除了《公司登记条例》以外，其他法规关于登记册的规定不知所云。商事登记簿的法律性质到底是什么？有人认为“登记簿是由登记机关在办理各类登记时制作的、记载各类登记对象的所有登记事项及其变更、注销情况的法律文件。”[注释23].依此观点，登记簿的性质是法律文件。是什么性质的法律文件？功效如何？目前似乎没有得到深入的研究。但从功效上看，能起到对抗第三人作用（？）保护债权人利益、提供公共信息、保证交易安全等作用，因此，各国都对商事登记簿采取开放的态度，基本上不问原因，交钱即可查询。可是我国《企业登记档案资料查询办法》却为查询设置了条件。

    笔者认为，承担有限责任商事主体应当登记的事项包括：（1）商号；（2）出资人、股东、法定代表人；（3）住所；（4）注册资本；另有签发机关和日期。这些属于绝对登记事项。其他项目如经营范围、经营期限、经营场所等属于相对登记事项。而经济性质、从业人员根本就不应登记。承担无限责任商事主体的登记事项包括：（1）业主姓名或名称；（2）住所；（3）业主身份证号；另有签发机关和日期。这些属于绝对登记事项。其他同上（嗣后结合案例再议）。根据什么登记这些内容？根据商事主体承担责任的形式、商事主体的权利能力和行为能力。既然承担有限责任，那么责任范围有多大，就应当有一个清晰的范围。虽然不是以注册资本承担有限责任，但注册资本往往是人们判断责任能力的依据之一。如果是承担无限责任，那么注册资本与责任能力没有关系，所以无需登记。个体工商户中关于注册资金的规定应当取消。但承担无限责任，无限到什么程度？真的没有边缘吗？如果隐瞒财产怎么办？用不用搞一个财产登记制度？这有待于研究。责任人是谁必须明确，所以出资人、股东、法定代表人、业主姓名或名称必须明确。为了找到责任人，必须有住所登记，这还涉及到管辖、送达、履行地确定等法律问题，所以必须明确。是谁核准经营的，行为能力的赋予时间应当明确，所以应当署签发机关名称和时间，但这不属于登记范畴。

    四、实例分析

    实例1、普济心血管病研究所

    按现有法律制度结合已经民政部门登记的情况来判断，普济心血管病研究所是民办非企业单位。

    但什么又是民办非企业单位？法律属性是什么？1998年国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条规定“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”至此，通过法律的形式，诞生了一种新的社会组织。“民办非企业单位”这个概念很有特点，他的定义方法是说这个东西不是黑的，是白的吗？还是红的？他并不回答。这个概念属于我国独有的概念，连前苏联、甚至非洲国家也没发现这种概念。而且这个概念还突破了《民法通则》关于民事主体的分类。按《民法通则》的规定，民事主体分公民和法人两大类，法人只有四种：机关法人、事业单位法人、社会团体法人及企业法人，并没有“民办非企业单位”这个类型。四种法人对应的是各种国家机关组织法、《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》及各类企业组织法等。而《民办非企业单位登记管理暂行条例》在立法上没有民法通则或其他上位法上的依据。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第一条也没说是根据什么制定的本条例，——是这样表述的“为了规范民办非企业单位的登记管理，保障民办非企业单位的合法权益，促进社会主义物质文明、精神文明建设，制定本条例。” 笔者看到其他法律一般不是这样表述的，如《公司法》第一条有“根据宪法，制定本法”的字样；《公司登记条例》第一条有“依据《中华人民共和国公司法》，制定本条例”字样；《企业法人登记管理条例》第一条有“根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，制定本条例”。《民办非企业单位登记管理暂行条例》到底根据什么制定的？笔者始终不得其解。根据《民办非企业单位法》？网上还没查到。倒是看到《宪法》关于国务院行使职权的表述是“根据宪法和法律…制定行政法规”。《立法法》第五十六条再次重申“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”国务院是否有权创设古今中外没有的民事主体？该条例是否属越权立法？就不得而知了。

    民办非企业单位的法律特征主要有：（1）不以营利为目的；（2）从事社会服务活动；该条例第四条列举了教育、科学、文化、卫生、体育、民政等九类，加上“其他”（3）非国有资产举办（非国有资产份额不低于总财产份额的三分之二）[注释24]；（4）法律形式为个体、合伙和法人三种；（5）一旦设立财产永久独立。

    试分析上述几个特征，看是否科学。依据民政部《民办非企业单位登记暂行办法》第四条的规定，下列行业如果不以营利为目的都可以申请民办非企业单位登记，如民办幼儿园、托儿所、培训班、民办医院、民办婚姻介绍所、民办评估咨询所等。如果是企业、事业单位设立上述机构，不以营利为目的尚可理解，那么个人或合伙设立这类机构，不以营利为目的，国家还专门为此类“活雷锋”立法，不得不赞叹政府想得真周全。如果有人问我，对“活雷锋”有没有立法，我就说“有”——《民办非企业单位登记暂行条例》是也。但是，凡是有正常思维的人都会问，个人或者合伙设立民办幼儿园、托儿所、培训班、民办医院、民办婚姻介绍所、民办评估咨询所等，却不是为了营利，谁信呢？再看看已经设立的这类机构，又有几家纯粹是为了慈善目的设立的？有，恐怕也不多。有一些私立学校的设立，开办人恰好看好教育这个“产业”利润可观才创办的。

    依据《民办非企业单位登记暂行条例》第二十五条第一款第七项的规定，禁止民办非企业单位“侵占、私分、挪用民办非企业单位的资产或者接受的捐赠、资助”。《民办非企业单位登记暂行办法》第六条规定“民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配，解体时财产不得私分”。但是，如果个人创办了一个幼儿园，资产本来就是个人的，幼儿园不办了，解散了，幼儿园的财产归谁？按民商法的一般原理，剩余财产应当按出资人投资比例在出资人之间分配。但《民办非企业单位登记暂行条例》和《登记暂行办法》明确禁止这种“私分”（如果私分了，能不能算“私分”？本来财产就是自己的）。归谁呢？归幼儿园的小朋友？或者干脆收归国有？法规上都没有规定。这导致民办非企业单位一旦设立，财产永久独立。这又是我国的创举。

    那么，普济心血管病研究所是否有营利行为？如何判断营利性？从民政局发给《民办非企业单位（个体）登记证书》来看，应当推定该单位没有营利目的。假设该单位通过经营使收入大于支出，从而产生剩余额，那么算不算营利？通常其况下，应当属于营利。但是，怎么能知道收入大于支出呢？在现有制度下，没办法举证证明。在这个制度创设人自以为聪明的机制下的博弈，政府必输无疑。有营利行为能否推翻不再是民办非企业单位？就应当办理工商登记？没有详细规定。

    实际实例1提出的问题是一个复杂问题，复杂在国家法律制度设置上本身就不科学。建议我国尽快设立财团法人制度，尽快废除该条例。在将来出台的商事登记法中明确这类组织到底是否需要登记。但从现有法律规定来看，笔者倾向于认为，该单位属于我国特有的“民办非企业单位”。在没有收集到可靠证据前，不易认定为营利。暂时不进行商事登记为妥。

    实例2、某乡镇卫生所

    《民办非企业单位登记管理暂行条例》将其纳入民办非企业单位范畴。卫生部向来认为，医疗机构除了需要领取行医许可证外，无需其他部门登记发照。在我国，到底哪些行为属于商事经营行为，目前并没有一个明确的范畴。个体行医到底是否办照，国家工商局和卫生部的观点相矛盾。1996年5月16日工商企字[1996]第133号《国家工商行政管理局关于医疗机构登记问题的答复》和1997年7月15日国家工商局《关于贯彻执行<国家工商行政管理局关于医疗机构登记问题的答复>中有关问题的请示的答复》规定，国家不再核拨经费，实行企业化经营的事业单位（包括医疗机构）以及从事医疗业务的各类企业，均应当办理登记注册。卫生部1996年10月11日卫医发[1996]第38号《关于医疗机构进行登记、注册有关问题的紧急通知》规定，“未经国务院卫生行政部门同意，其他部门所要求的有关登记注册，医疗机构不予执行。”私立医疗机构是否应当办理商事登记？三个部门三个答案：民政部的答案——办《民办非企业单位登记证书》；国家工商总局的答案——办理营业执照；卫生部的答案———不用办。这问题需要将来商事登记法予以明确。笔者的观点，参考多数国家的规定，行医是无需强制办理商事登记的，从我国的习俗看，过去也不用办照，因此，主张既使有营利行为，也不易将医疗业纳入强制商事登记范畴。同理，律师业等自由职业也不易纳入强制商事登记范畴，但可以纳入任意性商事登记，当事人愿意和需要办理商事登记，可以登记发照。国外的一些大医院就有按公司形式设立的。

    实例3、市计算技工学校

    该单位是事业单位。什么是事业单位？根据《事业单位登记管理暂行条例》第二条的规定“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。

    事业单位的法律特征是：（1）不以营利为目的；（2）从事社会服务活动，列举了教育、科学、文化、卫生等；（3）国有资产举办；（4）法律形式为事业单位法人；（5）财产最终属于国有。

    从事业单位的法律特征来看，与民办非企业单位的法律特征很相似，都是不以营利为目的；都是从事教育、科学、文化、卫生等行业。区别点主要在与举办者的资产性质不一样，用国有资产举办的，就是事业单位，用非国有资产举办的就是民办非企业单位。但这种区分过于牵强，也不科学。财产属性不同，就决定行为属性不同，主体属性不同，有这样的逻辑吗？

    笔者认为，有两种划分方法：第一种划分方法，是以是否营利为标准进行划分，凡是以营利性质的，都是商事主体，不得称事业单位；凡是不以营利为目的设立的，不论举办者出资的财产属性，均称事业单位。第二种划分方法是以行为标准，或者说从事的行业标准来划分，凡是从事教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、信息咨询、知识产权、法律服务、社会福利事业、以及经济监督事业的，不论是否具有营利性质，称事业单位，上述行业以外的都不叫事业单位。笔者更倾向于第一种划分方法。依据第一种划分方法，结合本实例，笔者认为，以国家拨款成立的事业单位，以主业为主，辅助的、偶尔的营利性办班行为，不应当看成其主体属性就发生了变化，不易强制办照。但当事人申请，可以发照，属于任意性登记，当成自由登记商事主体看待。

    小结实例1、2、3，研究所、诊所、学校，其实他们都是财团法人。财团法人，是指法律上对于特定目的的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人。财团法人的初始资产是基于捐助行为或者遗赠行为。捐助人或遗赠人须在章程中或者遗嘱中确定财团法人的目的、财产、组织、管理方法等。财团法人依法成立后，捐助人或遗赠人需转移财产与财团法人名下，财团法人即依据章程独立运作，不受捐助人和遗嘱执行人的干涉。财团法人的设立不以营利为目的[注释25].国家财政拨款设立事业单位实际上可以看作是国家捐助设立的财团法人。企业事业单位、或者个人出资设立的所谓民办非企业单位，如果确实不以营利为目的，其实也是财团法人，是个人或企业捐助成立的财团法人。

    可惜的是，我国现有法律上没有财团法人的概念和制度，而是学习前苏联使用事业单位的概念，当时前苏联尚没有个人设立的私立学校等民办组织，我国也是近几年才普遍出现了民办组织。可能是没有办法的情况下，首创了“民办非企业单位”的概念。其实，事业单位也好，民办非企业单位也好，这样的概念恐怕不如社团法人和财团法人这样的概念经得起推敲。

    笔者认同葛云松先生的观点：“……法律上应当给民众提供的选择是，如果一个人希望拿出自己的部分财产，并且希望该部分财产与自己的其他财产相分离而独立地、永久地支持某种非营利性事业，则应当设立财团法人（或者设立公益信托）；如果不希望该部分财产财产与自己的其他财产相分离，也就是说仍然希望该部分财产可以受到自己的完全支配，则不必登记为法人，如果不收取任何费用，只要行为合法，可以直接进行而无需任何登记，如果收取费用，不论在何种水平上收费，都应当按照工商登记的规定进行申请和登记。”“这是因为，价格如何确定，政府根本无法控制和监测……即便举办者声称愿意按照非营利原则来经营，法律上也无法将其与普通的个体经营以及合伙企业区分开来，只能够作相同处理。”[注释26]可以借用这句话来解释国家工商总局作出多个涉及事业单位或者民办非企业单位如果有营利行为就应当登记的答复的原因。

    实例4、为流动商贩无需登记找一理由

    流动商贩为何无需登记？因为国家有规定。能否为其找一理论上的理由？可以借鉴法定经商权的理论：人有法定（天赋的）经商的权利，无需任何登记天然具有。登记只不过起到确认和公示的作用。除非商事主体的构成涉及公众利益，如股份有限公司众多股东，或减少免除本来应当承担的无限责任，如成立的是法人性商事主体，否则是否需要得到政府的确认和公示，取决于当事人的自愿。因此，德国、英国、澳大利亚、新西兰、美国、台湾地区、新加坡等国家和地区，不仅农村的商贩属任意登记的商事主体，城市的商贩是否登记也悉听尊便。澳大利亚和新西兰两国对商贩的立法有一个从有到无的过程，目前对商贩已没有专门的法律规定，也不要求进行商事登记。新澳两国的商贩主要包括：流动商贩（主要指上门直销商），书报摊，星期六、日市场以及跳蚤市场的个体摊商。商贩已不作为单独的商事主体进行登记，由地方市政厅（局）进行管理。

    笔者不明白，同样是商贩，因为地域不同，待遇就不同，城里的就仍然登记，城外的就不用登记，是否有地域性歧视？但这种政策上的松动为还权于民提供了初始的依据，意义十分重大。但是还应当进一步扩大自愿登记范围。对流动商贩以及属于商贩性质的早晚市中的个体商贩、社区便民服务点、跳蚤市场中的商贩、下岗职工进入解困市场经营的摊位，以及进城销售自产产品的农民，其他偶然经营行为不再要求必须登记，是否登记悉听尊便，交由市政等有关部门进行管理。

    实例5、变卖旧家具是否办照？实例6、出租房屋是否办照？

    根据营业性标准，相当于国外的职业标准的规定。其含义是，商事主体持续的、连续的或反复的从事营利性行为，并以从事该行为为业或谋生。这时通常要求登记，但偶尔的营利性行为显然应当排除在办照之列，因为它只具备营利性标准，不具备营业性标准，所以是否办照悉听尊便。

    因此，变卖旧家俱不具有营业性，无需办照。

    出租房屋是偶然行为还是以此为业或谋生？属于后者的，应当办照，属于前者的是否办照悉听尊便。但根据国家工商局现有规定，居民将自己的临街门市房出租给他人经商，需要办照，将另外一处住房出租给他人居住，则暂时无需办照[注释27].同是房屋，因出租房屋的用途不同，是否登记的要求就不同，这种划分值得推敲。

    实例7、鱼塘是否办照

    鱼塘通常属于任意登记范畴，业主是自由商人。但如果收入主要依靠来自垂钓者交纳的钓鱼钱，则成为娱乐业，笔者认为应当办照。

    实例8、经营期限已过，是否具有商事主体资格

    现在核定经营期限操作上存在一些问题。经营期限与房屋租赁期限无关，租期到了可以延期。这种核定方法本身使申请人陷于圈套，为超期罚款设下了埋伏。超过经营期限的，应当仍具备主体资格，但没有经营资格。但我国现有法律似乎不区分主体资格和经营资格。

    当事人如果没有申报经营期限，或者法律没有规定经营期限，那么应当推定为无限期经营，无需登记。如果当事人申报了经营期限，或者从事的行业法律规定了其他许可经营期限，那么应当登记经营期限。经营期限属于任意登记事项。

    实例9、工商机关为什么核定经营范围？不核定经营范围行不行？核定经营范围的依据到底是什么？

    目前一种观点是核定经营范围是确定行为能力。不得超范围经营，特别不能超国家限制或禁止经营的范围，超后者的属于无照经营。工商机关核定经营范围是一项重要权力，是“赋权”行为。假如法律规定人有法定经商权，那么经营范围或者说干什么，不干什么应当属于当事人的权利范畴，还用核定吗？澳大利亚、新西兰等国家的营业执照根本没有经营范围。所以经营范围是否必须核定，答案并不是惟一的。

    在我国，企业的经营范围是由工商登记机关核定，而在新加坡公司和商行的经营范围是经营者在公司章程中自定。公司法中已有详细规定，经营者需要对其章程中经营项目承担责任。因而，新加坡的公司对自己能干什么，不能干什么，应该在章程写明哪些项目都是很慎重的。用法律迫使商家的行为成为一种自律行为，从而减轻行政管理机关的工作负担和执法的随意性。

    在我国是由工商部门来核定名称和企业的经营范围，这和新加坡及其他一些国家比，限制过于严格。这即加重了工商部门的工作负担，又限制了企业合理的自由发展。既使注册资金相同，经营范围有时差距也较大，使企业一开始行为能力范围就不一样，就不平等。

    我国企业在申请注册时希望经营范围越宽越好，原因在于没有法条对其加以限制。

    我国现行登记制度中对企业经营范围的限制，主要是法律法规规定中禁止经营的项目，以及虽然允许经营但需要事先得到有关部门许可的项目。应当说，企业经营范围还是比较宽泛的。但具体到工商登记实践中，经营范围核定范围又比较狭窄，有的核大类（国民经济行业分类），有的核中、小类。结果出现了营业执照上经营范围一栏写得满满的，投资人还是不满意。虽然这样的设定便于登记部门的管理，但并不符合商事主体自主自律的精神。因为从法律角度讲，只要法律法规不禁止的，企业均可以经营。从发展趋势上看，现行的核定经营范围的方法应当逐步改变，即除了法律法规限制经营的领域外，不再具体限制经营范围。

    现在北京市海淀科技园区对企业经营范围就采取这种核定方法，并非完全放手不管，企业自主选择的经营项目要报工商部门备案。这个办法实施一年多来，登记了5万多家企业，没有因未核定具体的经营范围而出现什么问题[注释28].

    如果将来的商事登记法中规定“商人应当依据法律法规的规定开展经营。法律法规规定应当在开展营业前事先取得有关许可的，商人未取得该项许可，或者许可到期、注销、撤销的，不得从事许可经营项目下的经营活动。”经营范围由核定变成法定，那么那时经营范围一栏就可取消。

    实例10、查阅档案的权利，提供档案的义务

    根据《企业档案查询办法》第七条规定“律师事务所代理诉讼活动，查询人员出示法院立案证明和律师证件，可以进行书式档案查询。”“书式档案中涉及的机密事项，须经工商行政管理机关批准方可查询”。但是，律师查档就是为了查完后根据情况决定是否起诉立案，因为，没有证据或证据不足，不符合立案条件，法院可能不受理。此时尚没有取得法院的立案证明，这时查档怎么办？不给查？如果不是为了立案，而是为了交易或其他原因，比如查查年检中的资产负债表、损益表，以确定交易风险或执行能力。请求查档怎么办？至少在哈尔滨市工商行政管理局的一些分局受到限制。国家工商局的上述规定本身就不符合商事登记簿的法律属性和设立功能。另外，笔者尚不明白，书式档案中还有机密事项？哪些事项属于机密事项不能暴露在阳光下呢？

    商事登记簿是公众资料，设立的目的之一就是向公众提供相关信息，应当允许不问原因查询。只要交费就可查询。商事档案的属性决定其没有秘密可言。

    法国所有企业的注册资料和商标注册资料，都全部集中至工业部工业产权局。任何人只要交纳140法郎的费用，就可通过信函、电话任意查询注册资料。笔者所看到的介绍国外的商事登记资料，无一例外，全部公开。

    借鉴新加坡商行与公司注册局提供有偿服务的经验，我们应当把企业档案向社会公开，并建立一整套档案统计资料服务系统，实现档案统计、查询计算机化，并成立相对独立的服务机构向社会提供咨询服务，向政府提供企业的行业发展状况和未来发展趋势的预测分析报告，为国家制定产业政策和宏观经济调控提供政策依据。

    注释：

    1、见国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》。

    2、《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》（中发[2004]1号）。

    3、张国键《商事法论》，台湾三民书局，1980年版，第57页。

    4、《德国商法典》，杜景林等译，中国政法大学出版社2000年1月第一版。

    5、石慧荣：《商事制度研究》，法律出版社2003年9月第一版第2页。

    6、1992年赴美企业登记与监督管理考察团《美国企业登记管理制度》。

    7、2002年赴德企业登记制度考察团《德国企业登记制度》。

    8、杰文：《登记证明文件——兼论主体资格与营业资格的区分与证明》，《工商行政管理》半月刊2003第20期第48页至50页。

    9、2004年修订后《宪法》。

    10、范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年10月第一版第223页。

    11、参见李金泽、刘南著《商事登记法律制度研究》，王保树主编《商事法论集》第4卷，第9页至19页。法律出版社2001年1月第一版。

    12、任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年10月第1版，第214至215页。

    13、范健著《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年10月第一版第79页。这对我国确立商事主体标准有参考意义。

    14、同注释12，第317页。

    15、杰文：《商事登记的范围——商事主体的确认与类型划分》，《工商行政管理》半月刊2003年15期，第47页。

    16、参见范健主编《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第29页。

    17、同注释15.

    18、1992年赴新政府的市场行政管理培训团：《新加坡的小贩管理》。

    19、1994年赴法国政府对市场主题资格确认与行为规范培训团：《法国政府对市场主体资格的确认》。

    20、1992年赴美企业登记与监督管理考察团《美国的企业登记制度》。

    21、1993年赴日政府保障公平交易与反垄断、反不正当竞争培训团《日本工商企业的状况、登记机关和登记程序》。

    22、2002年赴澳、新个体商贩监督考察团《澳大利亚、新西兰商事登记和个体商贩登记管理》。

    23、同注释8.

    24、民政部《民办非企业单位登记暂行办法》第五条。

    25、参见王泽鉴：《民法总则》，增订版，中国政法大学出版社，2001年，150页。

    26、葛云松：《中国的财团法人制度展望》，法律出版社，2003年5月第一版，《北大法律评论》第五卷第一集第181页。

    27、国家工商局工商市字[2000]第34号《关于房屋租赁有关问题的答复》。

    28、《工商行政管理》半月刊上的文章。

王伟民