再评洛克财产权劳动理论

　　摘　要：尽管洛克财产权劳动理论给作为一种私权的知识产权的合理性提供了一个哲理化的解释，但由于未界定劳动的内涵与外延，未准确处理劳动与资本等生产要素在配置财产权时的关系、劳动与劳动成果异化的关系、效率与公平的关系，以及时代限制等原因，因此在解释现行知识产权制度的合理性时，还存在种种缺陷。知识产权作为一种私权及与之配套的法律制度的合理性取决于劳动、人格、经济学上的效率以及法理学上的公平等各种因素。

　　关键词：财产权劳动理论，知识产权的合理性，劳动，效率与公平

　　引　　言

　　易继明博士在2000 年第3 期《法学研究》上撰文评财产权劳动学说》，文章认为，洛克的财产权劳动学说不但给有形财产权的合理性提供了一个解释，而且也完美地解释了知识产权的合理性。2003 年11月，在中南财经政法大学法学院民商法典研究所发起的学术沙龙上， ① 易继明博士又将该文提交给沙龙讨论，并且发表了同样的观点。在中国物权法、民法典的制定被抄得非常热闹的21 世纪初，追问整个财产权的权源，当然具有非常重要的现实意义。笔者整体上赞成易继明博士将劳动作为社会的核心和基础价值、作为解释财产权合理性的一个重要因素的观点，也赞成易继明博士将财产权作为自由的根本保障，并以此反对财产权过分社会化的观点。但是，笔者并不赞成易继明博士认为洛克财产权劳动理论也为知识产权的合理性提供了一个完美的解释的观点。下面，笔者将紧紧结合洛克财产权劳动学说，指出该学说在解释知识产权合理性时的意义与缺陷，并分析易继明博士观点的粗糙和不足之处，最后，将从法理学的角度分析现行知识产权制度设计对洛克财产权劳动理论进行修正的根本原因。

　　一、洛克财产权劳动理论解释知识产权合理性的意义②

　　为了批驳菲尔麦③“君权神授”和“王位世袭”的极端保皇主义论调，洛克因袭了自格老秀斯等人以来自然法的传统，提出了自己的自然法理论，并在此基础上建立了自己的社会、国家与法律学说。当洛克将其自然法理论系统化和理论化，并运用于财产权的分析时，创立了对后世影响深远的财产权劳动理论。洛克认为，在和平、自由、平等的自然状态下， “有一种为人人所应遵守的自然法对其起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产”。[1]看见，在洛克的自然法学说中，财产权是一种与生俱来的天赋权利，任何社会及其法律都必须为其提供保护，政治社会及其法律的合法性也就在于此。

　　洛克认为，财产权虽然是一种天赋权利，但在自然状态下，上帝只是把地上的一切给人类共有，而没有人原来就具有排斥其余人类的私人所有权。但是，地上的一切既是上帝给人类使用的，就必须拨归私用，才能对个人有所用处或好处。如何拨归私用呢？洛克认为，不是其他任何方式，而是劳动使人们对原来处于共有状态的一切拨归了私用，从而产生了私人所有权。[2]因为“劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样，它们就成为他的私有的权利了。……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。”[3]洛克在完成自然权利到身体所有权转变的基础上，通过劳动，又完成了身体所有权到外界所有权的转变，从而使外界的万物都成为所有权的对象。在完成这个转变的同时，洛克也清楚地向我们展示了他的财产权劳动理论的全部内涵：1. 上帝将天堂留给了自己，而将地上的一切赐给了全人类所共有；2. 每一个人对他自己的人身拥有所有权；3. 每一个人的劳动只属于他自己；4. 当人们将他的劳动与处于共有状态的某个东西混合在一起的时候，他就取得了该东西的所有权；

　　①此次沙龙的所有文章已经上载到中南财经政法大学法学院创办的私法网站上， 有兴趣的学者可以通过http ：/ / www. privatelaw. com. cn/ index. asp 进行搜索。

　　②合理性是一个含义广泛的词，本书特指知识产权作为一种私权及与之相应的法律制度的合理性。

　　③ 菲尔麦是洛克时代英国保皇派中的时髦人物，他在1680 年出版的《父权制》中提出“君权神授”和“王位世袭”的观点，为当时英国的封建君主专制辩护。（ （英） 洛克。 政府论（下篇） 中吴恩裕所写的《论洛克的政治思想》。 ）

　　5. 但人们在取得财产权时必须留有足够多的同样的好东西给他人共有，同时以不造成浪费为限。[4]通过上述简要介绍可见，作为古典自然法学派的代表人物，为了彻底批驳菲尔麦的“君权神授论”和“王位世袭论”，洛克不但从《圣经》的角度出发，论证了《圣经》并没有证实上帝赋予亚当统治他人的权利，从而彻底摧毁了菲尔麦等保皇主义者赖以为基的坚固堡垒，而且从建设的角度提出了自由、平等的自然状态理论，认为在自然状态下，人类享有生命、自由、平等和财产等不可剥夺的天赋权利，人们之所以要通过社会契约进入政治社会，唯一的目的就是克服自然状态下缺少一个公正的裁判者的缺陷，从而更好地保护他们的财产。而财产，作为人们生命和自由权的基础，既不是来源于君主的赐予，也不是来源于人们的相互同意，而是来源于自身的劳动。这样，洛克不但通过劳动使人与客观物质世界联系起来，而且使人与自己的主观世界联系起来，成为人的主观与客观世界联系的桥梁和纽带。劳动使人与客观物质世界联系起来，施加了劳动的客观世界就成了自身扩大化的产物，并成为了一个完整的人不可分割的一部分。劳动使人与自己的主观世界联系起来，则使人获得了意志自由和人身自由。因为没有意志自由和人身自由，人就无法在客观物质上“加上自己的某些东西”，也就是无法进行劳动。这样，我们就清楚地看出了洛克的两个良苦用心：通过劳动使人获得私有财产，通过劳动使人获得自由。也就是说，洛克的财产权劳动学说实际上蕴含了近代以来市民社会的两个基本原则：财私有原则和自由主义原则。这两个原则不但从理论上证明了英国资产阶级革命的合理性，而且适应了17 、18 世纪处于上升时期的市民阶级最大化追求私有财产和个人自由的需要，并成为市民阶级与封建君主专制统治进行斗争的有力思想武器。而从思想上看，自洛克以来的许多伟大思想家，如19 世纪的黑格尔和20 世纪的诺齐克等，无不受到洛克的深刻影响。概而言之，正如易继明博士恰如其分地指出的，近代以来洛克的财产权劳动学说主要做出了三个伟大贡献：“其一，天赋权利的学说倡导一种权利本位，成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石；其二，劳动价值学说为财产权找到了合法性基础；并确立了社会发展的核心价值；其三，扩张了人格权（创造物是自己人格的扩张） ，使财产权具有人格基础。”[5]

　　对于劳动产生私有财产的状况以及劳动的意义，经典作家们也作过精彩的论述。马克思在分析异化劳动与私有财产的关系时说：“对这一概念的分析表明，与其说私有财产表现为外化劳动的根据和原因，还不如说它是外化劳动的结果。”又说：“私有财产一方面是外化劳动的产物，一方面又是劳动借以外化的手段，是这一外化的实现。”[6]恩格斯在《劳动从猿到人转变过程中的作用》一文中开门见山地指出：“政治经济学家说，劳动是一切财富的源泉。……但是劳动还不止如此。它是整个人类生活的第一个基本条件，而且达到这样的程度，以致我们在某种意义上不得不说：劳动创造了人本身。”[7]

　　洛克的财产权劳动理论不但为解释有形财产权的合理性提供了一个极为重要的理论基础，而且为解释无形财产权的合理性提供了一个重要的理论基础。知识产权，虽然由于其客体-知识产品的非原子世界的物质外部特征和形态而让人们觉得它捉摸不透，但知识产品同样是人们劳动的产物。既然知识产品是劳动的产物，而劳动是人自身的自然外在延伸，人的天赋权利中又包括人对自身的所有权，所以人理所当然应对知识产品享有财产权。这种理解不但获得了现实生活中人们的普遍道德认同，而且得以在各国知识产权法和国际知识产权公约中体现。各国知识产权法和国际知识产权公约无一例外地规定，首先保护知识产品创造者而不是投资者的权利，这里面表现出的首要法理观念就是对人的劳动的尊重。

　　洛克的财产权劳动理论对于知识产权制度的设计具有重要指导意义。很难想象，如果不以劳动为基础和前提，而以“信息自由”、“社会公共利益”、“国家利益”、“公平”等观念为基础和前提来确认、设计知识产权制度，知识产品创造者还会存在积极性，整个社会还会存在发展动力。不但如此，整个社会很可能再次陷入平均主义的可怕深渊，从而成为懒汉和不劳而获者的天堂，积极努力者和能人的人间地狱。正是在这个意义上，我们不赞成或不完全赞成以下三种观点：一是知识产权纯粹由国家授予的观点，[8]二是以“信息自由”的名义否定设置知识产权的观点，三是那种认为许多数字化制品由机器完成，劳动相对变得简单，而且成本低廉，因而没有必要对数字化制品创设权利的观点。[9]

　　由以上的分析可以看出，一旦否定了劳动在知识产权形成中的基础和核心作用，不但会使人们失去对创造了人本身的劳动的美好信仰，而且会在“君权神授论”论的变种-“权利国家授予论”的论调中变成政治强权的附庸，或者会在所谓的“社会公共利益”、“信息自由流通”的论调中变成不劳而获的寄生虫，或者会在所谓的“价值最大化”论调中否定整个知识产权制度。同时，更加无法理解为什么在获取私人财产权的可供选择的强权原则、利他原则、平均原则、分封原则和劳动性先占原则中， ①惟有先占原则最能获得大多数人心理和道义上的认同与支持，为什么现代社会的人们普遍认为知识产权本质上是一种私权。或许，这正是洛克理论的魅力所在。

　　① 关于这几个原则技术上的优劣，可参考有关论著。（徐国栋。 罗马法与现代民法。 第1卷，中国法制出版社，2000. 154 - 156. ）

　　二、洛克财产权劳动理论解释知识产权合理性存在的问题和原因

　　论证知识产权的合理性时，不但要说明它整体上作为一种私权的合理性，而且要说明与之配套的知识产权法律制度的合理性（当然，这并不是说，每一项具体的知识产权法律制度都是合理的） .只有这样，某种提供合理性解释的理论才能够令人信服。洛克的财产权劳动理论也是如此。然而经过研究，笔者发现，洛克的劳动理论虽然能够从整体上为知识产权的私权性质提供一个合理性的解释，但用于解释知识产权法律制度时，仅仅从自然权利出发，单纯通过劳动来解释仍然存在许多问题。这些问题归纳起来主要有：

　　（一） 洛克的财产权劳动理论是以上帝将地球上的一切给予人类共有为前提的，而且这种共有状态是一种自然共有状态，在这个状态中，完全没有人类劳动生产过的痕迹。在有形财产世界，人类之初也许存在过这样一个状态，但在无形的知识产品世界中，从来就不存在也不可能存在这样一个自然共有状态。因为知识产品从来就是智力劳动的产物。更为重要的是，在知识产品的创造过程中，后人总是站在前人的肩膀上，或多或少利用了前人的劳动成果，而不可能是一个自然挖掘的简单过程。时下人们常说的“公有领域的知识财富”， ①其实经历了一个从私有到公有的转换过程。即使存在这么一个自然共有状态，对于经过“自然挖掘”获得了知识产品的人而言，也不可能象有形财产那样，通过事实上的占有（具有公示意义） 取得其所有权。因为知识产品没有任何物理形态，其他人根本不可能知道该人已经挖掘出了某种知识产品，所以其他人也可以通过同样的挖掘找到同样的知识产品，这样导致的结果必然是一个知识产品上附着多个所有权。其后果不但会导致资源的浪费，而且会引发无数的纠纷。所以说，要想取得知识产权，仅仅有自然挖掘即劳动是远远不够的。

　　① 有学者认为存在“从来就处于公有领域的知识财富”，值得商榷。（郑成思。 知识产权与国际贸易。 北京： 人民出版社， 1995.180. ）

　　（二） 洛克的财产权劳动理论很难解释知识产权主体与客体无限分离的现象。从洛克对财产权的整个论述来看，劳动产生财产权是以劳动者事实上占有财产为前提的。如果劳动者事实上没有占有财产的实物形态，尽管施加了劳动，也不能取得该物的所有权。例如，跑过某人土地上的一只野兽，土地主人加以追赶但未能捕获，他虽施加了劳动但仍然不能取得该野兽的所有权。在有形财产世界事情虽然往往如此，但对知识产权却无法适用。知识产权客体的非物质形态使得知识产权人根本无法发生物理世界中的那种排他的事实上的占有。某项知识产品一旦公诸于世，任何人都可以通过学习或受让（劳动） 而同时“拥有”它，从而无限脱离知识产权人事实上的控制。

　　（三） 洛克的财产权劳动理论无法解释许多知识产权（比如专利权、商标权、植物新品种权） 的原始取得必须经过申请、审查、登记和公告等程序的现象。因为既然劳动直接产生了财产权，那么只要经过自然的挖掘就可以了，这些程序显然是多余的。易继明博士认为知识产权原始取得的这些方式并不与知识产权来源于劳动的观点相背。因为这些程序“旨在考察该项劳动成果是否具有‘摆脱自然状态’的先进性和可识别性；同时也发挥登记的公示作用和统计学意义。”[10]问题似乎没有这么简单。首先，按照洛克的说法，只要劳动者在某物上“加上了一些东西”，使其“摆脱了自然状态”，劳动者就自然而然取得了该物的所有权。“先进性”和“可识别性”显然是违背洛克愿意的。其次，知识产权原始取得中的程序现象只是“发挥公示作用和统计学意义”的说法也不足以令人信服。因为要让他人知道自己已经使某项知识产品摆脱了自然状态，完全可以通过私人途径，比如告诉、展览、广告等方式进行，毫无必要建立一整套官僚机构代替进行公示。因为这不但会增加自己的成本（申请费、维持费、差旅费，等等） ，而且会膨胀官僚机构，间接增加社会成本，而从效果上看，私人途径和官方途径的公示效果完全是一样的。既然如此，世界各国的知识产权法为什么还要规定一系列复杂而繁琐的程序呢？ 显然，这些程序的功能大大超过了公示和统计学意义。

　　（四） 洛克财产权劳动理论的核心，即只要劳动与处于某个共有状态的东西混合在一起，劳动者就自然取得了该东西的所有权，也无法适用于知识产权合理性的解释，否则便会从根本上否定整个知识产权制度。从洛克的理论出发，显然可以合乎逻辑的得出如下结论：看看某本书就可以取得该书的著作权，读读某套专利资料就可以拥有某项发明创造的专利权，假冒、仿冒同样可以取得知识产权。因为这些人同样投入了劳动并使劳动与知识产品结合在一起了呀！ 在这里，洛克未能给人们提供一个关于劳动的确定性的内涵和外延，因而把人们引入了歧途。其结果不但会在知识产权领域中倡导和形成一种“海盗横行”的混乱局面，从而否定葛西尼所说的知识产权的否定性功能：“阻止他人为某些行为-换句话说是一种阻止海盗者、伪造者、假冒者，在某些情况下甚至阻止独立获得同一构思的第三人未经权利人许可而进行营利。”[11]而且真正会使知识产权倒退到“过去财产权的黑暗时代”，倒退到“暴徒的神圣权利时代。”[12]对于洛克的这个核心论点，许多人都提出过批评。其中以诺齐克嘲讽似的批评最为典型。诺齐克首先对洛克的劳动对确定财产权边界的可靠性提出了质疑：“假如一个私人宇航员在火星上清理出一块 地方，那么他是将他的劳动同所有未被居住的宇宙混合了呢？ 还是仅同某一特殊地点混合了呢”，诺齐克接着对洛克的劳动同某物混合因而取得财产权的必然性提出了质疑：“如果我拥有一盒番茄汁，我把它撒在海里使它的分子（使其具有放射性以便我能检查）均匀地溶合于大海，我是因此达到了对海洋的拥有，还是愚蠢地浪费了我的番茄汁？”[13]

　　（五） 洛克财产权学说中的两个条件同样无法说明知识产权法律制度中的许多特殊现象。按照洛克的第一个条件，劳动者要想取得财产权，还必须“留有足够多的同样好的东西给他人所共有”。这个条件的成就存在两个前提。第一个是人类必须是道德上的完人，否则他就不会自觉给他人留下足够多的同样好的东西。然而，这个前提在现实生活中是很难成立的。在社会生物学和经济学看来，人本质上是自利因而也是自私的。第二个前提则是有形和无形的财产应当无比丰富，在满足了自私的占有者没有止境的欲望的同时，总是剩下足够多的同样好的资源供他人占有和享用。这个假设同样缺乏现实基础。因为在特定的时空条件下，不管是有形的物质资源还是无形的知识资源，其储量总是有限的，是稀缺的。洛克潜意识当中似乎也意识到了资源的稀缺性，所以要求先占者必须留下足够多的同样好的东西给其他人占有。但有一点可以肯定的是，按照洛克的原理推演下去，当资源稀缺时，尽管有人施加了劳动，也不能进行占有。这正如沃尔夫在评价洛克条件和诺齐克条件时所说的：“如果他人都依靠沙漠中唯一的水井，那么就无人可以随便占有它，因为缺乏对水的自由使用权显然会使那些人的情况变得比没有这种占有时更糟糕。”[14]然而，此种情形恰恰不适用于知识产权。因为在特定的知识产权领域内，一旦某人获得了某项知识产权，就排除了其他任何人再获得同一项知识产权的可能性。这种状况在专利领和商标域表现得最为明显。比如，某人申请并获得了球形把手专利，就排除了任何人再就具有同样技术特征的球形把手获得专利的可能性。

　　按照洛克的第二个条件，如果导致浪费的话，占有者也不能取得超过这个限度的东西的所有权。洛克的原话是：“谁能在一件东西败坏之前尽量用它来供生活所需，谁就可以在那个限度内以他的劳动在这件东西上确定他的财产权，超过这个限度就不是他的份所应得，就归他人所有。”[15]尽管洛克出于崇高的道德目的设定了这个有限标准，意在保护稀缺的资源，使更多的人得到财产和粮食，但对于已经广泛改变了人们生活而又变幻莫测的知识产权而言，同样也不适用。比如在著作权领域，某人创造了一部剧本因而享有了著作权，但该人根本不使用而将他锁在了抽屉里，这对他人来说的确是一种“浪费”（因为此时他人完全可以将该剧本进行营利性活动） ，但著作权人并不会因此而丧失著作权。其他知识产权领域也存在同样的现象。

　　综上所述，洛克的财产权劳动理论虽然从最本源的、自然法的高度为知识产权的合理性提供了一个哲理化的解释，让人们看到了隐藏在知识产权法律制度背后的劳动的价值，从而揭开了笼罩在知识产权上面的神秘的面纱，恢复了劳动在社会价值创造中的应有地位，有力的批驳了种种否定知识产权的论调，而且让人们看到了自身的价值，有利地提升了人们的权利意识和主体性，但也还存在很多不合理因素。这些不合理因素的存在虽然并没有从根本上否定劳动用于解释知识产权合理性时的基础作用，但说明知识产权的合理性有着多方面的原因，比如意志和人格方面的原因、经济方面的原因，等等，而不能仅仅通过劳动这个唯一因素来加以解释和论证。为什么洛克的财产权劳动理论在解释知识产权的合理性时会出现上述与各国知识产权制度不相一致的地方呢？ 除了未能正确处理劳动与资本等生产要素在财产权配置过程中的作用以外，主要在于以下两个方面的重要原因：一是时代背景的限制。洛克所处的时代，还是一个有形财产居主导地位的时代，知识产权现象虽早已产生，但从立法上看，世界上第一部现代意义上的著作权法-《安娜女王法》出现1709 年，第一部现代意义上的专利法-英国的《垄断法》出现于1624年，而第一部现代意义上的商标法-《法国商标法》出现于1857 年，[16]而洛克出生于1632 年，卒于1704年，这种状况说明在洛克的有生之年，知识产权尚未在社会经济生活中占据主导地位，知识产权问题还没有成为一个值得关注的社会问题，因此洛克只可能以有形的物质世界作为他财产权劳动理论的逻辑起点，对知识产权问题还不能主动进行系统思考，所以他的财产权劳动理论不能充分解释复杂多变的以无形的知识产品为客体的知识产权现象是在所难免的。二是财产权劳动理论本身的缺陷限制。这种缺陷至少表现在以下两个方面：

　　首先，洛克未能对其理论中一个至关重要的概念-劳动作出界定。这极其容易引起人们的误解，以致将盗窃、抢劫、战争等都理解为劳动。这正如美国当代著名经济学家斯密德在批判劳动概念含混不清所可能引起的后果时所说的：“ ……如果也是劳动（指印地安人从牛仔的牛群中掳杀一头牛的劳动，笔者注） ，那么行窃或战争也是一种劳动，由此，在森林中采集坚果的劳动与随后把坚果偷走的行窃劳动就不能区分开来。”[17]这种含混不清的劳动观念很可能为知识产权领域中的盗版、假冒、仿冒等非法行为提供合法性借口，从而引起极为严重的后果。

　　其次，洛克将财产权劳动理论建基于自然法理论的基石上面，虽使其具备了反抗一切现行不合理权利分配制度的坚强力量，但另一方面则使其理论显得过分理想主义色彩。自然状态、自然法、自然理性、自然权利、社会契约等概念构建的自然法理论虽富于批判精神，但离社会现实过于遥远，无法回应现实经济生活中利益的复杂性，特别是人性的复杂性。财产权劳动理论要想变为一种现实可行的理论，必须解决四个前提，一是劳动财产权这一自然权利通过什么方式和途径变为法定权利？ 二是不同人的相互冲突的劳动财产权之间如何并存？ 三是如何解决丧失了劳动能力的人的权利问题？ 四是如何解决劳动和资本、技术等生产要素的关系？ 对第一个问题，洛克虽然通过一个假想的社会契约解决了问题，但社会契约又建立在一系列的假设基础之上，因此很难有什么说服力。对后面三个问题，洛克没有能够为我们提供任何答案。显然，对权利现实分配的忽视使洛克的财产权劳动理论还停留在人与自然共有物关系的层面。但在现实生活中，自然共有物的种类、范围在地球上已经很少或几乎不存在，因而劳动不大再有可能在自然状态中进行。这说明，劳动者在进行劳动时，不但应当面向自然，更应该面向社会。劳动所要解决的不仅是人与物的关系，更是人与人之间的关系，因为“财产的本质是人与物的关系引起的人与人的关系。这种人与人的关系，与说明人与物的关系有所不同。权利是种手段，社会依此控制和协调人类的相互依赖性，解决人们利益分配问题。”[18]劳动虽然可以导致劳动者占有劳动产品这一自然事实，但这一事实还远远不能称之为稳定的法律上的财产权。对于这种劳动（单纯的占有） 并不必然产生私有财产权的状况，马克思作过很好的说明：“私有财产的基础，即占有，这是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只有由于社会赋予实际占有者以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，方具有私有财产的性质。”[19]康德也表达过同样的观点，他认为权利首先涉及的是“一个人对另一个人的外在的和实践的关系。因为通过他们的行为这件事实， 他们可能间接地或直接地彼此影响。”[20]这深刻说明，虽然劳动为财产权的取得提供了必要条件，但并没有提供充分条件，从劳动到法律上的财产权利，还必须走过一段漫长的道路。

　　三、制度①设计-对财产权劳动理论的修正

　　及其根源上一部分分析了洛克财产权劳动理论在解释知识产权合理性时存在的种种矛盾，这些矛盾其实就是制度有意超越财产权劳动理论的结果。从马克思的劳动价值理论来看，制度主要是通过对知识劳动价值的再分配实现对知识产权的设计的。从作用上看，制度赋予了自然的劳动财产权以确定性、稳定性、可操作性和实实在在的生命力，从而使劳动财产权真正成为包含“利益、主张、资格、权能和自由”[21]五大要素的多方面属性构成的权利。从具体内容上看，知识产权制度设计主要包含以下方面的内容：

　　（一） 提高了知识产权领域中劳动的要求，确认了创造性劳动在形成知识产权过程中的基础和核心作用。知识产权领域中的劳动不再是那种“采摘橡果”式的相对简单和重复的劳动，而必须是一种区别于前人劳动的创造性劳动。例如，我国著作权法要求的劳动应当是独创性的直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，仅为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、物质条件、或者其他辅助性活动的，都不得视为创作，因而也不能享有著作权。我国专利法所要求的劳动的创造性程度更高，它必须是同时对有关发明创造做出了“新颖性、创造性、实用性”的劳动。我国商标法对产生商标标识的劳动同样有创造性的要求，它必须是使商标标识具备显著性、并且便于识别的劳动。对于产生商业秘密权、植物新品种权的劳动，国相关的法律同样作出了类似创造性的要求。知识产权法在提升了劳动的质的基础上，确认了劳动在形成知识产权过程中的基础和核心作用。世界各国的知识产权法和保护知识产权的国际公约，无不以首先保护相关知识产品创造者的权益为己任。

　　① 制度在制度经济学中是一个含义广泛的词，包括法律、政策、道德、习惯，等等。但本文仅在法律意义上使用这一概念。（科斯等。 财产、权力与制度变迁。 上海三联书店，上海人民出版社。 ）

　　（二） 规定了知识产权形成过程中的申请、审查、批准、登记、公告等一系列程序，使知识产权独占化。这些程序正象有的学者指出的，一方面是为了审查知识产品的先进性和可识别性，另一方面则发挥公示作用个统计学意义。但这些程序的作用不仅仅限于这两个方面。笔者以为，知识阐权法之所以规定这些程序，更为重要的作用一方面在于使创造性劳动产生的知识产品独占化，另一方面在于减少交易成本，避免资源的重复使用和浪费，推进个人效率和社会整体效率。按照洛克的财产权劳动理论，劳动直接产生了财产权，因而任何一个生产了相同知识产品的劳动者都应该享有知识产权，其结果势必导致整个知识产权制度的崩溃。知识产权权利的重要特征是独占性和排他性，如果承认任何生产了相同知识产品的劳动者都享有知识产权，不但会造成资源的重复使用，而且会使权利人陷入无限的纠纷中。这充分说明，知识产权法律不但应当授予知识产品创造者一般性财产权，而且应当授予其独占性财产权。知识产权法确立的申请、审查等程序正好适应了这种要求。通过这些程序，一方面，国家可以审查知识产品的先进性和可识别性，授予申请人相关的独占权利。另一方面则可以否决后申请者的权利，从而向社会表明，在进行知识产品的创造时，应当了解相关信息，避免重复研究和开发。

　　（三） 规定了种种限制知识产权的制度。其一是保护时间的限制。二是权利内容的限制。比如著作权法中的合理使用制度，专利法中不视为侵犯专利权的制度。三是权利客体的限制。比如著作权法中官方文件、时事新闻、历法、数表、通用表格和通用公式等不授予著作权，专利法中科学发现、智力活动的规则和方法等不授予专利权，商标法中与国家名称相同的文字不授予商标专用权。四是权利效力所及范围的限制。比如专利法规定，发明或实用新型专利权所及范围以其权利要求的内容为准，商标法规定注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。五是社会公共利益的限制。比如著作权法规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律的规定。商标法规定，有害于社会道德风尚的标识不得授予商标权。专利法规定，违反法律或社会公德的发明创造不得授予专利权。

　　通过以上的罗列可以看出，在知识产权形成的过程中，制度已经在劳动基础上处处打下了自己的烙印。我们不能出于某种个人主义和自由主义的情结而否定这种客观事实。人们在谈论权利时，往往存在片面倾向，只谈论自然权利，而忽视实定法规定的权利；只谈论人应该享有什么权利，而忽视人事实上能够享有什么权利；而且往往把自然权利和法律权利、把权利和权力、把个人于社会、个人与国家、社会与国家绝然对立起来。其实它们之间并不存在什么天然的鸿沟。权利事实的描述与价值的判断、权利超验的推演与经验的描述的关系，远比那种绝然对立的关系复杂得多。英国学者米尔恩在谈论人权与政府权利的关系时，就指出了它们之间并非绝对对立的关系。他指出，当今几乎所有人类社会，都是政府治理下的社会，它们采取民族国家的形式，至今已经有150 多个。在某种意义上，政府治理本身就包含了人权原理的具体运用。政府受人民的委托行使组织和保证社会合作的强制性权利，其首要职能是维护一个国家在国际国内两方面的最低限度的社会利益。这种最低限度的利益，对内主要是和平、秩序、物质生活必需品无匮乏之虞，维持能充分供应全部人口的生产与分配的方式；对外则主要是保证国家安全、获得国外市场和在国内得不到的原材料。政府作为这些最低限度利益的看守人，在国内必须享有最高权威，组织和规范社会成员的行为，并垄断社会的强制力量。在事实上享有权威的政府，应该合法化。政府和人民都要服从法治。对人民来讲，尊重人权，就要服从法治，尊重合法的政府。对政府来讲，尊重人权，也要服从法治，忠实履行自己的职责，并尊重人民的政治权利。[22]米尔恩的这种态度值得我们认真考虑。以自由主义和个人主义绝然排斥国家权力特别是行政权力的人还有一种倾向，即将制度设计导致的权利社会化现象等同于权利的国家权力化和公法化。其实，权利的社会化并不等同于权利的国家权力化。权利的国家权力化要么表现为抽象的国家将市民权利集中于自己之手，要么表现为国家行政机关攫取市民社会的私权利为少数特权者或特权阶层谋取利益，从而将权力市场化，因而是应当坚决反对的。但权利的社会化则是权利在市民社会内部的某些有限的再分配或者权利相互间更多的限制，二者不能等同。由此可以得出一个结论，知识产权法律制度对洛克财产权劳动理论的修正具有其合理性。

　　上述的分析告诉我们，现有的知识产权法律制度一方面承认了洛克财产权劳动理论的合理性，另一方面又对它进行了多方面的修正。那么，为什么要对洛克的理论进行修正呢？ 反面的原因前面已经阐述过，即时代的限制和洛克理论本身的缺陷。那么，正面的原因又是什么呢？ 这是一个极为复杂的问题。有经济原因论者，有政治原因论者，有道德原因论者，不一而足。归纳起来，莫过于公平与效率的选择问题。在罗尔斯看来， “正义是社会制度的首要美德，正如真理是思想的首要美德一样。一个理论无论多么精制高雅和简洁实惠，假如它不真实，就必须被抛弃或修正。同样，法律制度无论多么有效率和井然有序，只要它们不正义，就必须被改造或废除。”[23]而一个社会制度是否正义，取决于社会上的基本权利和义务如何进行分配，取决于社会各方面的经济机会和社会条件。为此，罗尔斯在原始协议的基础上提出了被人反复讨论乃至批判的两个基本正义原则：“第一，每个人都具有这样一种平等权利，即与其他人的同样自由相容的最广泛的基本自由；第二，社会和经济的不平等是这样安排的： （一） 合理地指望它们对每个人都有利； （二） 加上地位和官职对所有人开放。”[24]罗尔斯将第一个正义原则应用于社会制度规定和保障公民的基本权利和自由方面，它要求社会制度优先确认每个公民都平等地享受各种自由和权利。这个原则又被人们称为平等原则。第二个正义原则则被罗尔斯应用于社会制度建立并规定社会经济不平等的方面，它允许人们在收入和财富分配方面的不平等，但要求这种不平等对每个人都有利；它也允许人们在使用权力方面的不平等，但要求官职对一切人开放。这个原则又被人们称为差异原则。

　　虽然罗尔斯通过精心而严密的逻辑为20 世纪乃至以后许多世纪的人们设计出了“平等原则”和“差别原则”，并通过这两个原则为人们设计出了一个人人互相奉献福利、公正、和谐、稳定的理想王国，然而，在诺齐克看来，“差别原则”实际上代表了这么一种协议：即将人的自然才能的分配看作是一种公共财富，由人们共享这种分配所产生的收益。……在天赋上占优势的人不能仅仅因为自己天资较高而得益，而只能成为抵偿自己教育和培训的费用以及用自己的天赋帮助不利者的理由，因此对这一原则提出了强烈批评。诺齐克从洛克的权利理论出发，认为制度设计的主要目的是保护个人权利。在《无政府、国家和乌托邦》一书中，诺齐克开门见山宣称：个人拥有权利。有些事情是任何他人或团体都不能对他们做的，做了就要侵犯他们的权利，这些权利如此有利和广泛，以致引发了国家及其官职能做些什么事情的问题。以这种个人主义为中心，诺齐克坚决反对罗尔斯似的任何形式的再分配，除非这种再分配的结果是为了使其利用者-“最弱意义上的国家”更好得保护个人权利。否则任何再分配都是对个人自由权利的侵犯，都应该加以坚决反对。为了对付罗尔斯的“差别原则”，诺齐克提出了其持有正义的两个原则，即：“1. 一个符合获取的正义原则，获得一个持有的人，对那个持有是有权利的；2. 一个符合转让的正义原则，从别的对持有拥有权利的人那里获得一个持有的人，对这个持有是有权利的。”[25]这样，在诺齐克那里，从最初获取的正义再加上以合法手段转让权利的正义，便成为分配正义的核心。

　　一个强调社会平等，一个强调个人自由，罗尔斯与诺齐克在社会制度设计目的上的冲突实际上就是奥肯所说的平等与效率的冲突。[26]虽然理论家们与政策制订者近几百年来一直殚精竭力试图设计出使两者平衡或者兼得的方案，但平等与自由、平等与效率似乎始终处于奥肯所说的两难境地。大体上说来，从卢梭和空想社会主义者到当代的凯恩斯和罗尔斯，都不同程度偏重平等，而从斯密、密尔到当代的弗里德曼、哈耶克和诺齐克则侧重于个人自由和效率。科学社会主义理论虽与上述思想有着不同的阶级基础和社会背景，却属于彻底的平等派。而从社会发展的实际状况看，社会制度的设计史完全可以说是一部平等与效率、平等与自由的冲突、协调、再冲突、再协调的历史。每当一项社会制度由于偏重放任自由而促进了社会效率的提高，但也导致贫富分化和社会动乱时，平等的呼声就随之高涨，社会制度的设计也就偏向于罗尔斯的平等。相反，每当平等的社会制度导致社会发展效率低下，能人不满时，社会制度的设计就偏向于诺齐克的权利和自由。20 世纪，东西方社会的整个社会政策无不在这两种倾向中波动。西方社会从20 世纪20 、30 年代的经济危机导致凯恩斯主义受宠了几十年，再到国有化和福利国家的政策导致效率降低，再到目前的私有化和新自由主义的复兴，就是此种波动的反映。东方社会主义国家从建国实行的长期平均主义分配方式导致严重的浪费和发展的低效率，到近几十年各种形式的改革和近十年的体制巨变、贫富悬殊、社会动荡以及由此引起的体制内外关于平等与效率的大争论，也无不反映出平等与效率的交替波动的特征。

　　我国的社会制度经过绝对平均主义的重挫，已经深刻认识到了发展和效率的重要性，整个社会也确立了“效率优先，兼顾公平”的价值取向。这种价值取向在知识产权法律制度中也得到了反映。各种知识产权法总是优先保护知识产品创造者的权益，以激励他们创造出更多的具有实用价值的知识产品。可以看出，对个人知识产权的优先保护，对效率的追求，实质就是确认创造性劳动在形成知识产权中的优先和首要价值。知识产品的生产不可能在一个自然共有状态进行，知识产品的创造总是要站在前人的肩膀上进行，如果没有人类已有的知识财富，新知识的创造几乎是不可能的。这个因素的存在促使制度的设计者们不得不冒着被个人主义者和自由主义者责难的危险，以公平的名义对洛克的劳动理论进行修正，对知识产品创造者享有权利的期限、内容、权利所及的范围等做出一系列的限制，以解决知识产品的全社会分享问题。其实，理解这一点并不难。知识产权法律制度使知识产权独占化，付出的代价是牺牲其他生产了同样知识产品的劳动者应该享有的权利以及他们对于法律的感情。为了补偿这种牺牲导致的损失，法律理所当然要对权利人的权利做出一定限制，以平衡不同劳动者的利益和法律情感。

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　　中南财经政法大学·李扬