论动物法律人格之否定（下）

    ——兼论动物之法律“物格”

    五、中国民法对动物及其法律保护的应然定位

    动物不具有法律人格，不是法律上的权利的主体，但这并不意味着我们在法律上反对对动物进行特殊保护。其实，随着经济的发展和社会的进步，人们越来越关注动物的法律保护问题，动物保护的观念在全世界已经深入人心，而且对社会生活的诸多方面已经产生了巨大的影响。大陆法系国家民法典的修正因应动物保护，显见动物保护已经影响到民法，我国民法也应当发挥自己的作用，对动物的法律保护作出贡献。

    （一）我国国内民法学界的反应

    对于动物在民法中的定位，许多民法学者进行了探索，提出了自己的卓见。特别应当指出的是，在制订中国民法典的过程中，不仅在几部学者起草的物权法草案和民法典草案的建议稿中，对动物的法律地位及其保护作了规定，而且在立法机关起草的物权法草案和民法典草案中对涉及动物的有关内容也作了规定。为此，我们将众多观点划分为肯定说和否定说两个界域进行分析。

    1.肯定说

    肯定说，就是主张改变动物的传统法律地位，赋予其有限的法律主体地位。在肯定说的主张中，既有在普通意义上的学术探讨，也有在民法典建议稿中的探索。

    在学术讨论中，有学者对传统民法中“物”的概念进行反思，主张给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位， 也有人认为森林、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出，能否将其也纳入民事主体的范围，的确值得研究，尽管它可能打破现有民法的理论体系；而且也认为动物能不能接受继承也是值得研究的问题。 这些学者的论述，都是基于社会发展寻求对动物的因应对策，他们的基点在于赋予动物有限的法律主体地位。

    徐国栋教授在起草他的《绿色民法典草案》建议稿时，将自己对动物的观点贯彻其中，并认为这是达成生态主义的民法典的客体的途径。在其“绿色民法典”序编的第三题“物”第21条“定义”中规定：“严格意义上的物是作为人的活动对象的无机物、植物和畜养的食用动物。”第24条“动物的法律地位”又规定：“动物要么在畜养的食用动物的范畴之内，要么在这一范畴之外。非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利。民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务。”此外，在第四分编关于“对动物所作的遗嘱处分”的第166条，承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性，向动物的主体化迈进了一小步。 这种主张比较大胆，但在实际上他认为，动物中只有畜养的食用动物才是物，对于其他的动物似乎应认为是权利主体，具有法律人格，只不过其权利的行使由一定的动物保护机构代为行使而已，按照徐国栋教授的观点，这种动物具有“准主体”的法律地位。

    动物法律人格肯定说在实际上是主张动物具有法律人格，应当成为权利主体，但这只能是一种设想，其理论性与操作性都存在问题。即使徐国栋教授所提出的动物保护机构代为动物行使其权利，也是疑问多多，这些机构如何行使所谓的动物的权利？它们具有作为动物代言人的特异功能吗？等等，都是如此。我们在前文的论证中已经对动物法律人格论的谬误作出充分说明，兹不赘述。

    2.否定说

    否定说主张有两种不同的意见，一是反对赋予动物法律人格、将其作为权利主体对待，认为对动物无须有特别的改变，依原有的法律就可以解决动物保护；二是认为民法应当对动物的法律保护作出反应，但是无须赋予动物法律人格，应当将动物作为特殊物对待，实施特殊的保护。

    有的学者认为，“关于野生动物保护的问题，在法律上早有办法，在民法上，野生动物叫做无主物。在其被捕获时就要适用先占制度。我们只要对先占制度加以限制规定就可以了，如规定保护区……等，就可达到保护野生动物的目的。” 这种观点认为对动物尤其是野生动物的保护，利用原有的先占制度就可以解决，无须在法律上加以改动。

    至于在民法典中对动物的保护如何进行表述，孙宪忠教授在其起草的《中国物权法总则建议稿》第10条“动物”规定：“对动物，尤其是野生动物的处分，必须服从自然资源法和动物保护法的规定。”他认为，“以民法强化对动物的保护，可以有两种方式：一是把动物排除在物的范围之外，不许可人们用处分物的方式处分动物，也不得用先占无主物的方式取得野生动物的所有权。这是德国在1990年8月20日通过的民法修正案中规定的动物保护方式。但是，对于可以由人取得所有权的动物，毕竟也有物权存在，这是一个矛盾。本条采纳的是另一种方式，即直接依民法否定对动物尤其是对野生动物的任意处分，但并不否定对法律许可的对动物取得所有权的行为。”这实际上是将动物作为一种特殊物对待的。

    我们认为，否定说中对动物无须进行特别规定的观点并未充分认识到民法对动物保护的重要性，有失偏颇。动物具有生命，是与人类关系最为密切的、有生命的财产，它们也会生老病死，如果保护得不好，会造成某些物种的灭绝，破坏整个生态系统的平衡，人类应当尽自己的最大能力来保护它们。同时，这种观点也未认识到对动物保护的特殊性，由于动物具有生命，与其他财产具有本质的不同，在对它们行使权利的时候，应当尊重它们的生命，保护它们的健康，使它们能够更好的生存、繁衍。因此对动物的法律地位应当有特殊规定，以实现对动物的完善保护。

    至于否定说中把动物作为特殊物对待的观点，我们认为具有合理性。把动物视为特殊物就使得动物在法律上区别于一般的物，在法律的适用上也有自身的特殊性，可以实现法律对动物的保护功能。但是究竟应当在法律上怎样落实这个设想，还应当寻求科学、可行的方法。这就是下面的论题，即动物法律物格的确立。

    （二）动物法律物格的确立

    动物的属性是物，是民事法律关系的客体，显然不具有法律人格，在民法中对动物进行规制，不能改变这一基本性质。但动物不是一种一般的物，民法规制动物应在此基础上探求新的视角和定位。我们认为，以物的客体地位作为基点，与人的法律人格对应，建立一种多层次的“法律物格”制度，使动物具有高层次的法律物格的资格，相应的在法律上设置特别的规则，或许更能体现动物的在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。

    1.法律物格的概念

    人格、物格之“格”，应当是规格、格式，品质、风度。 在古代汉语中，《说文解字》谓之“格”，为木长児，木长言长之美也； 《辞源》解“格”，含有风格、度量之义，《芜城赋》：“格高五岳，袤广三坟”；含有法式、标准之义，“言有物而行有格也”。 可见，格，就是讲的规格、标准和品质。在古汉语的早期，格并没有明显的这个含义，但是“长之美”可以引申出品质的不同、规格的不同，逐渐确定风格、度量、标准、品质的含义，直至今天的规格、格式等含义。

    物格，即物之格，即物的资格、规格或者标准。法律物格，则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式，是相对于法律人格而言的概念，是表明物的不同类别在法律上所特有的物理性状或者特征，作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体，该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。

    2.法律物格的法律特征

    与法律人格相比，法律物格具有以下法律特征：

    第一，法律物格是权利客体的资格、规格，而不是权利主体的资格规格。从自然属性上说，自然社会中的所有的物理形态的物，在市民社会只能分为两种类别，一种是人，一种是物。人是权利主体，物是权利客体。权利主体对权利客体的关系，是支配与被支配的关系，权利主体永远支配权利客体，而不能是权利客体支配权利主体。所以，人永远支配物，而不能由物支配人。某种物虽然特殊，但是民法也不能使其成为支配者，不能成为权利主体，也不能成为权利主体和权利客体之间的一种中间状态。这就是，人有人格，物有物格。人的法律人格是权利主体的资格，物的法律物格就是权利客体的资格或者规格。人具有法律人格，才能够成其为权利主体，享有权利、负担义务，成为市民社会的支配者。物具有物格，就使其成为权利客体，既不能享有权利，也不可能负担义务，因此也只能被人所支配，既不能支配权利主体，也不能成为权利主体。难以想象，在人格与物格之间，能够存在一个既有人格又有物格、既没有完整人格又没有完整物格的一个不伦不类的主体。

    第二，法律物格不是平等的资格或者规格，而法律人格则是一律平等的资格或者规格。在市民社会，人与人是一律平等的，人在作为权利主体的资格上没有任何差别，是完全相同的。在罗马法时期，存在人格减等制度，根据不同的法律事由，分为丧失自由民资格的为人格大减等、丧失市民权的为人格中减等，以及丧失家族权的为人格小减等。人格减等之后，人的人格就不再平等。至于奴隶，则根本不具有人格，不成其为人。在中国古代，虽然没有明确的人格减等制度，但是人的地位不同，人格也不同，例如奴婢就没有人格或者人格不健全。近代社会以来，法律主张人格平等，任何人都具有平等的人格，享有完全平等的权利，不存在人格的差异。所以人格是一律平等的资格。但是，物的法律物格不是平等的。这主要是因为物的物理属性和基本特征的不同。一般的物与动物相比，动物具有生命，而一般的物不具有生命。即使是动物之间，也存在物格的不同，野生动物、宠物等动物，与人之间的关系最为密切，具有最高的物格，而饲养起来就是为了给人类提供食品的动物，其物格显然要比野生动物和宠物的物格要低。在其他物中，植物的物格，应当比一般的物的物格要高，因为植物也是具有生命的物。在其他的物中，货币和有价证券，具有不同的法律特征，应当与一般的物的物格有所区别。所以，法律物格不是一个平等的资格、平等的能力，而是不平等的资格和能力。法律物格的这一特征，正与法律人格完全不同。

    第三，不同的物所具有的不同法律物格，表明不同的物在法律上的不同地位，其保护的程度和方法亦不相同。既然物的法律物格是不平等的，那么，物的法律地位就一定存在差异和不同，其保护程度和方法也完全不同。对于法律物格最高的野生动物和宠物，具有最高的法律地位，尽管它不能具有法律人格，不能成为权利主体，但是它受到民法的除了人之外的最高的法律保护，任何人都要尊重它的生存、尊重它的健康和生命，不得任意剥夺。而处于最低法律物格的一般的物，则法律地位最低，权利主体可以任意进行支配。因此，法律物格和法律人格所表明的内容完全不同：人格平等表明人人的法律地位相同，没有任何差别，进行同等的法律保护。而法律物格所表明的，正是物的不同法律地位，并且基于其法律地位的不同，而进行不同的法律保护。

    3.确立法律物格制度的意义

    我们认为，确立民法上的物的法律物格制度的意义，就在于对物要根据物的法律物格的不同，规定权利主体对其行使权利的不同的规则，主要表现在以下三点：

    第一，确立法律物格制度，能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。为什么要区别不同的法律物格？就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。在市民社会，对所有的客观存在的物质形式只分为人和物，但是不同的物质形式的类别，却有不同的内容和形式的差别。作为权利主体的人，其实是一种同样的物质形式，具有相同的物质属性和心理特征，因此具有相同的法律人格。然而作为同一种类的物，却必然具有不同的物理属性和特征。其中最重要的区分，就是有的物有生命形式，有的物没有生命形式。即使是在有生命形式的物中，也存在是否能够自主运动的区别，动物就可以自主运动，而植物则不能自主运动。物的这种物理属性和特征体现在法律上，就是物的不同的法律地位。具有不同的物理属性的物，就应当具有不同的法律地位。确立法律物格制度，就是为了区分物的不同的法律地位。

    第二，确立法律物格制度，能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。民法将市民社会的物质形式分为权利主体和权利客体，分为人和物，确定人对物的支配力。应当说，任何民事主体也就是任何人，对于作为权利客体的物，都具有支配力，对其行使权利，决定物的法律命运。但是，既然物所具有的法律物格不同，所处的法律地位不同，法律就赋予人对不同法律物格的物以不同的支配力。对于一般的物，也就是法律物格最低的物，权利主体完全可以自主地支配其命运，不加以任何限制。而对于法律物格最高的物，即野生动物和宠物，对权利主体的支配力则作出较多的限制，不得任意剥夺其生命，不得危害其健康，“对动物、尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定”。

    第三，确立法律物格制度，有利于对具有不同法律物格的物做出不同的保护。确定权利主体对不同法律物格的物享有的不同的支配力的目的，就是要对不同法律物格的物进行不同程度的法律保护，其中要突出的就是对动物的保护。必须加以突出保护的，是有生命的物，其中就包括动物和植物。即使是对动物的保护，也要区分动物种类的不同，而要对其进行不同的保护。野生动物和宠物，前者因其稀少性，不加以特别的保护将面临着物种灭绝的可怕后果。而宠物，则是与人类关系最密切、最亲近的动物。对于这样的动物，应当进行最密切、最完善的保护。对于以对人类提供肉、奶、皮、毛等为目的，以及为人类提供役使目的的动物，应当与其他植物的保护处于相当的地位，进行同样的保护。对于这些物，应当尊重它们的生命，不得随意处分。即使是需要它们死亡的时候，也不要以残酷的方式进行。不得虐待动物，应当成为一个对动物进行保护的基本规则。

    （三）不同物的法律物格区分

    根据物的物理属性和特征，我们认为，可以分为以下三个法律物格：

    1.第一类法律物格：生命物格

    生命物格所涵括的物包括人体组织和器官、动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍惜植物。

    （1）人体组织和器官

    脱离人体的人体组织和器官，其性质究竟是什么，是有争议的。学者认为，随着输血和器官移植行为越来越重要，“现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权移转，只能适用有关动产所有权移转的规则。当然，一旦这些东西被转植到他人的身体中去，他们就重新丧失了物的性质。” 可以说，脱离人体的人体组织和器官从其实质而言，具有物的属性，但是在输入或者植入新的人体之后，又丧失物的属性。在这个期间存在的形态，应当是物的形态。但是，它是特殊的物的形态，是有生命的物，因此置于物格中的最高格即生命物格。

    （2）动物尤其是野生动物和宠物

    野生动物﹙wildlife﹚在国际上的定义是：所有非经人工饲养而生活于自然环境下的各种动物。不过，在狭义上，野生动物仅指脊椎动物，非脊椎动物不在这一范围之内。按照我国台湾地区《野生动物保育法》第3条规定，野生动物系指一般状况下，应生存于栖息环境下之哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其它种类之动物。我国法律对野生动物没有定义，这也导致了在实务中的一些问题。 由于野生动物在动物谱系中的特殊重要地位，其生存状况关系到整个生态系统的平衡，关系到人类的生存和发展，必须对其加以特殊保护。这应当体现到法律当中，赋予其处于法律物格的最高地位，即最高的法律物格地位，使对野生动物的保护比对其他动物的保护程度更高、更完善。对野生动物的特殊保护，除了禁止滥捕、滥杀、维持野生动物种群的稳定等原则之外，还应当建立一些特殊的保护区，采取特殊的保护措施，对有关野生动物进行保护。

    宠物在法律上也是物，具有法律物格，处于权利客体地位。宠物的定义是指猫、狗以及其它供玩赏、陪伴、领养、饲养的动物，又称作同伴动物。宠物与人类关系最为密切，能够给饲养人带来精神上的愉悦和慰藉，其在法律上也处于最高的法律物格地位。我们认为，应当对宠物加以特殊保护，对其予以福利对待，不得虐待。还可以在民法典中借鉴《俄罗斯民法典》的规定，对受虐宠物实行赎买制度，在宠物所有人违反法定规则或道德准则对待宠物时，任何人可以向法院提出请求向所有人赎买。还可以对遗失的宠物实行无人照管制度，即由抓获者返还失主或交至有关机关，并在此期间良好地饲养遗失宠物。

    在动物中，除了野生动物和宠物之外，还有大量的其他动物，有的是为皮毛、肉用、乳用、役用或其他经济目的而饲养或管领的动物，有的是为教学训练、科学试验、制造生物制剂、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的实验动物，还有许多低等的动物，如细菌、微生物等。在法律上，这些动物具有法律物格地位，但不同于一般物的法律物格，它们是有生命的物，还是可以自主运动的物，在法律规范和适用规则上应当体现自己的特殊性。对普通动物不能随意处置，应当基于环境保护考虑，进行合理的利用，保持人类生存环境的优良品质，实现人类社会的可持续发展。

    （3）植物尤其是珍惜植物

    植物是能进行光合作用，将无机物转化为有机物，独立生活的一类自养型生物。毫无疑问，植物在法律中也只能处于权利客体地位。但是植物是人类生态系统中的重要一员，能够通过光合作用吸收二氧化碳，释放氧气，对人类的生存和发展具有极为关键的意义，必须予以法律上的保护。由于植物也是有生命力的，同一般物是不同的，所以在法律上的地位也应当具有特殊性。而珍惜植物的价值在于物种的稀缺，应当加以特别的保护。

    2.第二类法律物格：抽象物格

    抽象物格所涵括的物，包括网络空间等虚拟财产及货币和有价证券等具有抽象意义的物。

    （1）网络空间等虚拟财产

    2003年底，北京市朝阳区法院审理的首例“网财”失窃案件 ，引起了各界对虚拟空间及其利益的关注。“网财”又被称为“网络虚拟财产”，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等。我们认为所谓的“网财”，不仅仅是指网络上的财产，例如网络货币等，而应当是网络空间及其衍生的利益，在法律上应当为一种物，处于法律物格地位，也应当受到法律调整，在受到侵害时也有权请求进行救济。但是这种物不同于现实的一般物，不能按照一般物的规则进行处理，应当具有自身的特殊规则，法律也应当对此专设规定。该案的审理法院认为，被告所丢失的虚拟设备虽然并不在现实存在，但仍然可以认定为一种无形财产，具有价值含量，但由于其购买价值并不等同于虚拟装备价值，所以责令被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备，而不需要赔偿原告的购买费用。这种认识是有一定道理，但是也非只此一种方法救济，完全可以考虑其财产的损失，予以合理的赔偿，不然何苦将其认定为有财产价值呢？

    不仅如此，就是虚拟空间的本身以及它的利益，都是有价值的，不仅网络空间的占有者享有网络空间就具有了财产上的价值，而且侵入网络空间，就是侵入他人的财产。对此，法律上应当进行规范。我们认为，可以把虚拟空间及其利益作为第二类法律物格，确立特殊的法律规则和规范进行调整。

    （2）货币和有价证券

    货币和有价证券在法律上都属于物的一种，但具有自身的特殊性。货币是一种高度替代性的物，是商品交易中的一种标表，其同一般物具有很大差异，对货币的占有就等同于对货币的所有。而有价证券则具有更大的差异，其在本质上是对所记载的权利的凭证，根据有价证券种类的不同，具体的权利也不同。基于货币和有价证券的特殊性，虽然两者在法律上处于权利客体地位，但其法律物格应当高于一般的物，需要一些特殊的规范，所以法律对两者作了一些不同于一般物的规定。为此，我们把货币和有价证券也作为第二类法律物格的物。

    3.第三类法律物格：一般物格

    一般物是传统法律意义上的物，按照学者的界定，须为有体、须为人力所支配、须独立为一体、须能满足人们生活的需要的物。 由于学界对一般物的论述不存在什么根本分歧，而且已经形成了比较完善的理论和法律规则，我们毋庸赘述。基于一般物在法律上也处于权利客体地位，为便于同前述四类物的法律物格予以区分，我们将一般物作为第五类法律物格。

    按照以上对物格的划分，在未来的民法典中，应当确认动物的法律物格地位是最高的或者次最高的，规定对动物的特殊保护措施，尊重它们的生存、生命、健康，使它们成为在这个世界上除了人类之外的最重要的生灵，实现对动物的完善和良好的保护。

    六、动物法律物格的确认及其民法保护的立法对策

    （一）对策之一――动物的法律物格及其相应的特殊物地位

    我们讲动物的法律物格，是从学理上根据物的多样性特征，界定作为权利客体的物所具有的不同的法律地位，借以突出动物的法律地位，明晰对不同种类的动物在法律上的不同保护。但是，由于人的法律人格和物的法律物格（包括动物的法律物格）都不是立法表述的语言，无法容纳于立法的具体规范中。为寻求在民法典规范中对动物的法律物格予以对应表达，应当在现有的民法典总则关于物的体系中，借鉴民法的特殊物的规定予以界定。

    在物的体系中，除了动产与不动产、主物与从物、原物和孳息等分类之外，还有一种一般物与特殊物的划分。这种划分，是以物是否具有特殊性为标准，具有特殊性的物为特殊物，不具有特殊性的物为一般物。至于特殊性的界定，应当从不同的视角考察，可以是有生命的物为特殊物，无生命的物为一般物；也可以是无形的物为特殊物，有形的物为一般物；还可以是具有交易特殊性的物为特殊物，不具有特殊性的物为一般物。总之，物是可以划分为一般物和特殊物的，而且这一划分应当是周延的。

    特殊物制度并非空穴来风，在民法制度中早已存在，自罗马法以降，普通物与特殊物、可交易物与不可交易物的划分就已存在。 特殊物是指由于其性质、作用的特殊性，或者由于人们观念上的特殊原因，在法律上具有特殊意义或地位的物。还有，在我国民法理论中，“货币是一种特殊的动产，其特殊性表现在：货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相替换。” 有学者认为货币、证券、外币等，都是特殊物。

    针对前述我们对物的法律物格的划分，我们认为可以把法律物格第一格至第四格的物作为特殊物，它们在某个或某些方面具有自身的特殊性，而第五格的物为一般物。应当特别加以强调的是，特殊物并不是一个等级、一个层次的物，而是具有多层次、多种物格的物的组合。同时，随着社会的发展和人们观念的变迁，特殊物作为一个开放的体系，还会逐步扩张，除了前述四个法律物格的特殊物之外，可能还会出现一些新的特殊物，使特殊物的范围不断扩大、层次不断丰富。

    值得称道的是，我国一部分学者在对动物在民法中的地位表述中已经表达了正确的意见。有学者正确分析了《德国民法典》修改后的规定，认为“我国民法典应当借鉴《德国民法典》的做法，即我国民法典应当把物分为普通的物和动物，并明确规定，对于动物，则应适用关于保护动物（包括普通动物）的特别法，这样规定可体现出生态时代的绿色主义精神，有利于协调人与自然之间的关系，有利于维护生态系统之平衡，有利于尊重和保护动物的权利。” 这体现了将动物与普通的物予以区分、不同对待的思想。有学者更进一步，认为“同样道理，动物作为物的一种，也有其特殊性，不同于普通物，立法如果将其作为特殊物看待，对人类支配动物的行为加以严格限制，并制定特别的规则（如《动物保护法》）对动物加以特殊的保护，那么，人与自然的和谐就能够达到。”

    （二）对策之二――对动物概念的一般规定

    虽然我们分析了动物的法律物格地位，也认为动物在民法典中应当作为一类特别的特殊物予以规范。但是民法典对动物的规制，还应当对动物的概念有一个明确的界定，作出一个一般规定。对此，不能将生物学意义上的动物概念等同于法律意义上的动物概念，有些低级的动物可能不具有予以法律特别规范的价值。

    对这一问题的解决，可以借鉴国外立法例，结合我国的国情，以概括与分类列举并举的方式对民法中的动物概念作出界定。例如，《智利民法典》第608条规定：“天然自由并独立于人类而生存的动物为野生或未驯化的动物，如野兽和鱼；通常依赖人类生存的动物为家养动物，如鸡、绵羊；其天性为野生但已习惯于被养殖之生活，并已识别人类之特定控制方式的动物，为驯化动物。驯化动物如保持受人类保护或照料的习惯，适用关于家养动物的规定，失去这一习惯时，重新归于野生动物。”

    当然，今天我们对动物的规定应当有所创新与超越，建议在民法典民事权利的客体部分，在对普通物的规定之后，专设“动物”条，规定：“本法所称动物，是指野生动物、宠物以及其他经济动物、实验动物等人为饲养或管领的脊椎动物。野生动物指一般状况下，应生存于栖息环境下的哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其它种类的动物。宠物指犬、猫及其他供玩赏、伴侣之目的而饲养或管领的动物。经济动物指为皮毛、肉用、乳用、役用或其它经济目的而饲养或管领的动物。实验动物指为教学训练、科学试验、制造生物制剂、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的动物。”这样的规定，能够较好地界定动物的内涵和外延。

    这样表述还有一个作用，就是表达动物所处的两种不同的物格。一是野生动物和宠物，二是其他动物，二者分别居于法律物格的第一格和第二格，在权利客体中居于特殊的地位。

    （三）对策之三――对权利主体对动物行使权利的规定

    将动物作为民事权利的客体，使其处于法律物格的最高和次最高的地位，这是民法对动物保护的基本立场。但基于动物是特殊物，权利主体在对动物行使权利的时候，应当异于在法律物格上低于动物物格的普通物。结合国外立法例，应当在民法典的“动物”条之后，设“对动物的权利行使”条，规定以下内容：“动物是一类特殊的物，对动物行使权利时适用本法关于物的规定，但本法有特殊规定或另有法律、法规规定的除外。民事主体在对动物行使权利时，应当尊重动物的生存、生命、健康，不得以违背人道主义的态度残酷地对待动物。”特殊规定是指民法典在相关部分涉及动物时所作的规定，如应当规定在共有关系终止时共有财产中有动物的，应当在分割时作为单一财产判给能给该动物提供更好条件的一方，以及其他诸如此类有利于动物保护的规定；另外的法律、法规，是指《野生动物保护法》、即将修改的《实验动物管理条例》等有关动物保护的法律法规。

    （四）对策之四――规定动物保护人制度

    由于动物具有不同于一般物的法律物格，所以不仅在对动物的权利行使上具有特殊性，而且动物的保护主体也具有特殊性。因此，应当建立动物保护人制度。

    对于一般物，所有人就是保护人，其他人负有不得侵害的绝对义务。而对于动物，除了一些所有人作为保护人外，动物的保护人更加宽泛，一些不是所有人的主体也可以作为保护人。具体而言，对于动物保护人可以作以下区分：

    1.所有人或法定义务人的保护

    对于野生动物，应当由国家有关部门或先占取得人作为其保护人。对野生动物应当作进一步划分。第一类为我国《野生动物保护法》规定的野生动物，即“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”，对于这类动物需要特别加以保护，关系到物种的存续，关系到人类的生存环境。根据《野生动物保护法》第3条第1款“野生动物资源属于国家所有”的规定，以及第7条的规定，可以确定各级林业、渔业行政管理部门为这类野生动物的保护人。第二类为除此之外的普通野生动物，如野生的山兔、野鸡、蝎子、蜜蜂等，对此应当允许先占取得。野生动物的先占早在罗马法中就已存在，盖尤斯《论日常事务》第2卷认为：“因此，在地上、海上及天空被猎获的所有动物，即野兽、鸟和鱼，为猎获者所有。”“不属于任何人之物，根据自然理性归先占者所有。” 后世法、德、瑞士、意大利等国都承认对野生动物的先占取得。我国现行法律未规定对这类野生动物的先占取得。许多学者已经注意到了这一问题，中国人民大学民商事法律科学研究中心的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿物权法编第82条“野生动植物的先占”规定：“在不违反有关野生动物保护和环境资源保护的法律、法规的前提下，野生动植物可依法先占取得。”我们认为，未来民法典应当吸收这一规定，对普通野生动物实行先占取得，由先占人为其保护人。

    对于宠物，由其所有人或者管理人为保护人，全面负责对宠物进行保护。宠物是人类的同伴，与人类是朋友关系，同人类具有密切的关系。宠物的主人对宠物进行照顾，负责宠物的饲养、管理等事务，既是权利，也是义务。宠物的主人在宠物受到外来侵害时，有权基于自身的保护人权利请求进行救济。当然，宠物的主人也不得随意虐待宠物，不得随意遗弃宠物。

    对于普通动物，则设立所有人的“关照”的法定义务，规定不得虐待动物等法定义务。普通动物一般属于所有权人的权利范围之内，可以自己基于自己的意志对自己所有的普通动物行使占有、使用、收益和处分的权利，与他人无涉。但是，所有人在行使权利时，应当负有一定的义务，比如不得虐待、残酷杀害动物，在需要杀害普通动物时，也应当采取适当的方式。

    2.非所有人或非法定义务人的保护

    动物处于最高的和次最高的法律物格地位，虽然动物所有人或法定义务人的保护可以在一定程度上实现对动物的保护，但是在动物被虐待、残害等情形时，赋予非所有人或非法定义务人保护权利，能更好地实现对动物的保护。对此，可以从自然人和团体两个层面进行分析研究。

    自然人不仅对自己所有或关照下的动物具有权利，而且在某些情形还应当对非属自己所有或关照的动物也有一种利益，在这种利益受到侵害时，有权利请求保护。随着人们对生存环境的重视以及生态意识的提高，我们认为对自然人权利的保护上，也存在一个生活环境的保护问题，对此可以吸收我们过去提出过的“人身权的延伸保护理论” .人身权延伸保护，强调的是对自然人权利的纵的维度进行保护，延伸至出生前和死亡后。除此之外，还可以对自然人的权利进行一种横的维度的延伸保护，即自然人对所生存的外部环境也具有一种权利，环境资源对于人获得主体资格是至关重要的或者说是不可或缺的。有学者提出对人格概念进行扩展，确立环境人格权，将环境利益纳入人格权法的保护范围是十分必要的。 这是具有积极意义的。根据这种横的人格权延伸理论，自然人应当有要求阻止破坏环境和回复环境及排除侵害的权利以及要求采取保护良好环境的措施预防破坏环境的权利，以及自然人有向法院提出诉讼要求保障的权利。与此相应，自然人对作为生态环境中的重要一员的动物，也应当享有阻止侵害动物、排除侵害动物、提出诉讼要求保护动物的权利。

    除了非所有人的自然人作为动物保护人之外，还可以考虑某些不具有所有权和法定义务的团体作为动物保护人，比如建立动物基金会形式，即对旨在为动物保护目的筹集的专项资金进行管理的民间非营利机构，性质上为财团法人。现在动物基金会非常多，其中比较有影响的是国际爱护动物基金会、亚洲动物基金等。这些动物基金会实施了许多有影响的活动，比如1993年以来，国际爱护动物基金会成功地劝说菲律宾政府禁止出售野生猴子；1996年，在国际爱护动物基金的倡导下，中国有关部门撤走了所有国际机场货架上的熊胆制品；亚洲动物基金发起的“拯救黑熊”行动，等等。这对改善动物的生存环境，保护濒临灭绝的种群，杜绝对动物的残暴虐待，倡导对所有生命的尊重和爱护，发挥了积极的作用。我们认为应当支持动物基金会为了人类利益所进行的活动，比如基于动物保护而进行的诉讼，对这类诉讼应当作为公益诉讼处理。

    需要注意的是，虽然我们也主张非所有人的自然人和动物基金会等团体作为动物的保护人，但这同动物法律人格论者的主张有本质上的差异。动物法律人格论者，是把动物作为权利主体对待的，我们是在动物法律物格的基础上阐述的，依然把动物作为权利客体对待。这些保护从根本上是从人类利益出发，决非什么代为行使动物的权利。即使允许某些自然人或团体进行诉讼权利保护动物，也不是为保护动物权利来考虑，而是为惩治残害动物行为，保护人的权利，维护人类生存环境和人类整体利益的根本目的。

    （五）对策之五――对为动物福利设立基金的规定

    进行动物保护，还应当解决的一个问题就是，当有人为特定的动物捐助、赠与财产，为该动物提供福利的时候，民法究竟应当怎样进行规制。

    持动物人格权论者主张，动物具有法律人格，当然可以享有财产所有权，这样的财产当然归动物所有。这种主张不能为民法所接受，已如前述。那么，对这种情况应当如何处理呢？

    动物不能享有权利，当然也就不能享有财产所有权。但是，可以为特定的动物设立基金，而该基金作为权利主体，享有民事权利能力和民事行为能力，为该动物的福利而行使财产权利。这样做的意义，还是为了保护动物，保护与人类最亲密的朋友，最终的目的仍然是保护人的生存环境，保护人的根本利益。因此，民法典应当设立“为动物捐助、赠与财产”条，规定，对动物捐助、赠与财产的，可以为动物的福利设立基金，并依法实施法律行为。

    （六）对策之六――对动物致人损害的侵权责任的规定

    动物致人损害的侵权责任问题，是大陆法系成文法国家的成熟规定，即确定动物致人损害责任是侵权责任，由动物的所有人或者管理人承担责任。面对判令动物本身承担责任——例如处死动物——等判例，有必要重申动物侵权责任的规定，就是动物的占有人承担责任，而不能由动物自己承担责任。如果认为应当让犯了“错误”的或者犯了“罪行”的动物承担法律责任，而动物又是没有识别能力的生物，那与残害动物、虐待动物有什么区别？

    动物侵权是一类特殊的侵权行为，自罗马法以降，各国都对此作了规定。“在大陆法较早的规定中，对动物承担责任的人是所有者；近来，立法已经将这一责任规定于保有者。” 我国《民法通则》在第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”可见，我国原则上也是规定动物保有者承担责任，这是可取的。但是这一条文对动物侵权的规定尚显不足，应当予以细化。

    我们认为，动物在生存方式上具有多样性，有的是野生，有的是饲养，还有的是驯养，等等。因此，不同生存方式动物侵权也具有多样性，应当根据具体情形分别予以规定，方为合理。结合《民法通则》第127条及《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿的有关规定，我们认为应当规定：第一，规定“饲养的动物致人损害”条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。受害人对损害的发生也有过错的，应当减轻动物饲养人或者管理人的民事责任。依习惯散养的动物，因争斗造成动物伤害或死亡，双方保有者均无过错的，由双方分担损害。但当地另有习惯的依其习惯。”第二，规定“受国家保护的野生动物致人损害”条：“受到国家保护的野生动物致人损害的，由国家主管机关承担民事责任。”第三，规定“抛弃、遗失、逃逸动物致人损害”条：“被抛弃的动物致人损害的，由其原所有人承担民事责任。被抛弃的动物已经被他人占有的，由其占有人承担民事责任。遗失、逃逸的动物致人损害的，由动物的所有人承担侵权责任。”第四，规定“驯养的野生动物回归自然后致害”条：“驯养的野生动物脱离驯养人，回归自然后致人损害的，驯养动物的人不承担损害民事责任。”如此，就可以达致对动物侵权的完整规定，实现对动物侵权的科学规范。

    Abstracts： With the remedy of 90a clause in the German civil code， the clause that animals are not things has led to much influence in the world of law. What‘s more， in environmental ethics some advocate that animals are right subject， which seems that animals’ traditional status would change and animals would get personal right as right subject. Will this come true？ Actually the view in environmental ethics don‘t equal with the view in the law， and the expansion of legal personality can’t be extended to animals， and the relevant remedies of the civil codes in Austria， German， Switzerland have no purpose of animals‘ legal personality. Certainly animals’ protection must be strengthened under current situation， and we think animals should be treated as a kind of special res in civil law and have different rules with ordinary res.

    Key words： animals； legal personality； right subject； legal object； animals‘ protection.

杨立新 朱呈义

    ——兼论动物之法律“物格”

    五、中国民法对动物及其法律保护的应然定位

    动物不具有法律人格，不是法律上的权利的主体，但这并不意味着我们在法律上反对对动物进行特殊保护。其实，随着经济的发展和社会的进步，人们越来越关注动物的法律保护问题，动物保护的观念在全世界已经深入人心，而且对社会生活的诸多方面已经产生了巨大的影响。大陆法系国家民法典的修正因应动物保护，显见动物保护已经影响到民法，我国民法也应当发挥自己的作用，对动物的法律保护作出贡献。

    （一）我国国内民法学界的反应

    对于动物在民法中的定位，许多民法学者进行了探索，提出了自己的卓见。特别应当指出的是，在制订中国民法典的过程中，不仅在几部学者起草的物权法草案和民法典草案的建议稿中，对动物的法律地位及其保护作了规定，而且在立法机关起草的物权法草案和民法典草案中对涉及动物的有关内容也作了规定。为此，我们将众多观点划分为肯定说和否定说两个界域进行分析。

    1.肯定说

    肯定说，就是主张改变动物的传统法律地位，赋予其有限的法律主体地位。在肯定说的主张中，既有在普通意义上的学术探讨，也有在民法典建议稿中的探索。

    在学术讨论中，有学者对传统民法中“物”的概念进行反思，主张给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位， 也有人认为森林、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出，能否将其也纳入民事主体的范围，的确值得研究，尽管它可能打破现有民法的理论体系；而且也认为动物能不能接受继承也是值得研究的问题。 这些学者的论述，都是基于社会发展寻求对动物的因应对策，他们的基点在于赋予动物有限的法律主体地位。

    徐国栋教授在起草他的《绿色民法典草案》建议稿时，将自己对动物的观点贯彻其中，并认为这是达成生态主义的民法典的客体的途径。在其“绿色民法典”序编的第三题“物”第21条“定义”中规定：“严格意义上的物是作为人的活动对象的无机物、植物和畜养的食用动物。”第24条“动物的法律地位”又规定：“动物要么在畜养的食用动物的范畴之内，要么在这一范畴之外。非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利。民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务。”此外，在第四分编关于“对动物所作的遗嘱处分”的第166条，承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性，向动物的主体化迈进了一小步。 这种主张比较大胆，但在实际上他认为，动物中只有畜养的食用动物才是物，对于其他的动物似乎应认为是权利主体，具有法律人格，只不过其权利的行使由一定的动物保护机构代为行使而已，按照徐国栋教授的观点，这种动物具有“准主体”的法律地位。

    动物法律人格肯定说在实际上是主张动物具有法律人格，应当成为权利主体，但这只能是一种设想，其理论性与操作性都存在问题。即使徐国栋教授所提出的动物保护机构代为动物行使其权利，也是疑问多多，这些机构如何行使所谓的动物的权利？它们具有作为动物代言人的特异功能吗？等等，都是如此。我们在前文的论证中已经对动物法律人格论的谬误作出充分说明，兹不赘述。

    2.否定说

    否定说主张有两种不同的意见，一是反对赋予动物法律人格、将其作为权利主体对待，认为对动物无须有特别的改变，依原有的法律就可以解决动物保护；二是认为民法应当对动物的法律保护作出反应，但是无须赋予动物法律人格，应当将动物作为特殊物对待，实施特殊的保护。

    有的学者认为，“关于野生动物保护的问题，在法律上早有办法，在民法上，野生动物叫做无主物。在其被捕获时就要适用先占制度。我们只要对先占制度加以限制规定就可以了，如规定保护区……等，就可达到保护野生动物的目的。” 这种观点认为对动物尤其是野生动物的保护，利用原有的先占制度就可以解决，无须在法律上加以改动。

    至于在民法典中对动物的保护如何进行表述，孙宪忠教授在其起草的《中国物权法总则建议稿》第10条“动物”规定：“对动物，尤其是野生动物的处分，必须服从自然资源法和动物保护法的规定。”他认为，“以民法强化对动物的保护，可以有两种方式：一是把动物排除在物的范围之外，不许可人们用处分物的方式处分动物，也不得用先占无主物的方式取得野生动物的所有权。这是德国在1990年8月20日通过的民法修正案中规定的动物保护方式。但是，对于可以由人取得所有权的动物，毕竟也有物权存在，这是一个矛盾。本条采纳的是另一种方式，即直接依民法否定对动物尤其是对野生动物的任意处分，但并不否定对法律许可的对动物取得所有权的行为。”这实际上是将动物作为一种特殊物对待的。

    我们认为，否定说中对动物无须进行特别规定的观点并未充分认识到民法对动物保护的重要性，有失偏颇。动物具有生命，是与人类关系最为密切的、有生命的财产，它们也会生老病死，如果保护得不好，会造成某些物种的灭绝，破坏整个生态系统的平衡，人类应当尽自己的最大能力来保护它们。同时，这种观点也未认识到对动物保护的特殊性，由于动物具有生命，与其他财产具有本质的不同，在对它们行使权利的时候，应当尊重它们的生命，保护它们的健康，使它们能够更好的生存、繁衍。因此对动物的法律地位应当有特殊规定，以实现对动物的完善保护。

    至于否定说中把动物作为特殊物对待的观点，我们认为具有合理性。把动物视为特殊物就使得动物在法律上区别于一般的物，在法律的适用上也有自身的特殊性，可以实现法律对动物的保护功能。但是究竟应当在法律上怎样落实这个设想，还应当寻求科学、可行的方法。这就是下面的论题，即动物法律物格的确立。

    （二）动物法律物格的确立

    动物的属性是物，是民事法律关系的客体，显然不具有法律人格，在民法中对动物进行规制，不能改变这一基本性质。但动物不是一种一般的物，民法规制动物应在此基础上探求新的视角和定位。我们认为，以物的客体地位作为基点，与人的法律人格对应，建立一种多层次的“法律物格”制度，使动物具有高层次的法律物格的资格，相应的在法律上设置特别的规则，或许更能体现动物的在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。

    1.法律物格的概念

    人格、物格之“格”，应当是规格、格式，品质、风度。 在古代汉语中，《说文解字》谓之“格”，为木长児，木长言长之美也； 《辞源》解“格”，含有风格、度量之义，《芜城赋》：“格高五岳，袤广三坟”；含有法式、标准之义，“言有物而行有格也”。 可见，格，就是讲的规格、标准和品质。在古汉语的早期，格并没有明显的这个含义，但是“长之美”可以引申出品质的不同、规格的不同，逐渐确定风格、度量、标准、品质的含义，直至今天的规格、格式等含义。

    物格，即物之格，即物的资格、规格或者标准。法律物格，则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式，是相对于法律人格而言的概念，是表明物的不同类别在法律上所特有的物理性状或者特征，作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体，该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。

    2.法律物格的法律特征

    与法律人格相比，法律物格具有以下法律特征：

    第一，法律物格是权利客体的资格、规格，而不是权利主体的资格规格。从自然属性上说，自然社会中的所有的物理形态的物，在市民社会只能分为两种类别，一种是人，一种是物。人是权利主体，物是权利客体。权利主体对权利客体的关系，是支配与被支配的关系，权利主体永远支配权利客体，而不能是权利客体支配权利主体。所以，人永远支配物，而不能由物支配人。某种物虽然特殊，但是民法也不能使其成为支配者，不能成为权利主体，也不能成为权利主体和权利客体之间的一种中间状态。这就是，人有人格，物有物格。人的法律人格是权利主体的资格，物的法律物格就是权利客体的资格或者规格。人具有法律人格，才能够成其为权利主体，享有权利、负担义务，成为市民社会的支配者。物具有物格，就使其成为权利客体，既不能享有权利，也不可能负担义务，因此也只能被人所支配，既不能支配权利主体，也不能成为权利主体。难以想象，在人格与物格之间，能够存在一个既有人格又有物格、既没有完整人格又没有完整物格的一个不伦不类的主体。

    第二，法律物格不是平等的资格或者规格，而法律人格则是一律平等的资格或者规格。在市民社会，人与人是一律平等的，人在作为权利主体的资格上没有任何差别，是完全相同的。在罗马法时期，存在人格减等制度，根据不同的法律事由，分为丧失自由民资格的为人格大减等、丧失市民权的为人格中减等，以及丧失家族权的为人格小减等。人格减等之后，人的人格就不再平等。至于奴隶，则根本不具有人格，不成其为人。在中国古代，虽然没有明确的人格减等制度，但是人的地位不同，人格也不同，例如奴婢就没有人格或者人格不健全。近代社会以来，法律主张人格平等，任何人都具有平等的人格，享有完全平等的权利，不存在人格的差异。所以人格是一律平等的资格。但是，物的法律物格不是平等的。这主要是因为物的物理属性和基本特征的不同。一般的物与动物相比，动物具有生命，而一般的物不具有生命。即使是动物之间，也存在物格的不同，野生动物、宠物等动物，与人之间的关系最为密切，具有最高的物格，而饲养起来就是为了给人类提供食品的动物，其物格显然要比野生动物和宠物的物格要低。在其他物中，植物的物格，应当比一般的物的物格要高，因为植物也是具有生命的物。在其他的物中，货币和有价证券，具有不同的法律特征，应当与一般的物的物格有所区别。所以，法律物格不是一个平等的资格、平等的能力，而是不平等的资格和能力。法律物格的这一特征，正与法律人格完全不同。

    第三，不同的物所具有的不同法律物格，表明不同的物在法律上的不同地位，其保护的程度和方法亦不相同。既然物的法律物格是不平等的，那么，物的法律地位就一定存在差异和不同，其保护程度和方法也完全不同。对于法律物格最高的野生动物和宠物，具有最高的法律地位，尽管它不能具有法律人格，不能成为权利主体，但是它受到民法的除了人之外的最高的法律保护，任何人都要尊重它的生存、尊重它的健康和生命，不得任意剥夺。而处于最低法律物格的一般的物，则法律地位最低，权利主体可以任意进行支配。因此，法律物格和法律人格所表明的内容完全不同：人格平等表明人人的法律地位相同，没有任何差别，进行同等的法律保护。而法律物格所表明的，正是物的不同法律地位，并且基于其法律地位的不同，而进行不同的法律保护。

    3.确立法律物格制度的意义

    我们认为，确立民法上的物的法律物格制度的意义，就在于对物要根据物的法律物格的不同，规定权利主体对其行使权利的不同的规则，主要表现在以下三点：

    第一，确立法律物格制度，能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。为什么要区别不同的法律物格？就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。在市民社会，对所有的客观存在的物质形式只分为人和物，但是不同的物质形式的类别，却有不同的内容和形式的差别。作为权利主体的人，其实是一种同样的物质形式，具有相同的物质属性和心理特征，因此具有相同的法律人格。然而作为同一种类的物，却必然具有不同的物理属性和特征。其中最重要的区分，就是有的物有生命形式，有的物没有生命形式。即使是在有生命形式的物中，也存在是否能够自主运动的区别，动物就可以自主运动，而植物则不能自主运动。物的这种物理属性和特征体现在法律上，就是物的不同的法律地位。具有不同的物理属性的物，就应当具有不同的法律地位。确立法律物格制度，就是为了区分物的不同的法律地位。

    第二，确立法律物格制度，能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。民法将市民社会的物质形式分为权利主体和权利客体，分为人和物，确定人对物的支配力。应当说，任何民事主体也就是任何人，对于作为权利客体的物，都具有支配力，对其行使权利，决定物的法律命运。但是，既然物所具有的法律物格不同，所处的法律地位不同，法律就赋予人对不同法律物格的物以不同的支配力。对于一般的物，也就是法律物格最低的物，权利主体完全可以自主地支配其命运，不加以任何限制。而对于法律物格最高的物，即野生动物和宠物，对权利主体的支配力则作出较多的限制，不得任意剥夺其生命，不得危害其健康，“对动物、尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定”。

    第三，确立法律物格制度，有利于对具有不同法律物格的物做出不同的保护。确定权利主体对不同法律物格的物享有的不同的支配力的目的，就是要对不同法律物格的物进行不同程度的法律保护，其中要突出的就是对动物的保护。必须加以突出保护的，是有生命的物，其中就包括动物和植物。即使是对动物的保护，也要区分动物种类的不同，而要对其进行不同的保护。野生动物和宠物，前者因其稀少性，不加以特别的保护将面临着物种灭绝的可怕后果。而宠物，则是与人类关系最密切、最亲近的动物。对于这样的动物，应当进行最密切、最完善的保护。对于以对人类提供肉、奶、皮、毛等为目的，以及为人类提供役使目的的动物，应当与其他植物的保护处于相当的地位，进行同样的保护。对于这些物，应当尊重它们的生命，不得随意处分。即使是需要它们死亡的时候，也不要以残酷的方式进行。不得虐待动物，应当成为一个对动物进行保护的基本规则。

    （三）不同物的法律物格区分

    根据物的物理属性和特征，我们认为，可以分为以下三个法律物格：

    1.第一类法律物格：生命物格

    生命物格所涵括的物包括人体组织和器官、动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍惜植物。

    （1）人体组织和器官

    脱离人体的人体组织和器官，其性质究竟是什么，是有争议的。学者认为，随着输血和器官移植行为越来越重要，“现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权移转，只能适用有关动产所有权移转的规则。当然，一旦这些东西被转植到他人的身体中去，他们就重新丧失了物的性质。” 可以说，脱离人体的人体组织和器官从其实质而言，具有物的属性，但是在输入或者植入新的人体之后，又丧失物的属性。在这个期间存在的形态，应当是物的形态。但是，它是特殊的物的形态，是有生命的物，因此置于物格中的最高格即生命物格。

    （2）动物尤其是野生动物和宠物

    野生动物﹙wildlife﹚在国际上的定义是：所有非经人工饲养而生活于自然环境下的各种动物。不过，在狭义上，野生动物仅指脊椎动物，非脊椎动物不在这一范围之内。按照我国台湾地区《野生动物保育法》第3条规定，野生动物系指一般状况下，应生存于栖息环境下之哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其它种类之动物。我国法律对野生动物没有定义，这也导致了在实务中的一些问题。 由于野生动物在动物谱系中的特殊重要地位，其生存状况关系到整个生态系统的平衡，关系到人类的生存和发展，必须对其加以特殊保护。这应当体现到法律当中，赋予其处于法律物格的最高地位，即最高的法律物格地位，使对野生动物的保护比对其他动物的保护程度更高、更完善。对野生动物的特殊保护，除了禁止滥捕、滥杀、维持野生动物种群的稳定等原则之外，还应当建立一些特殊的保护区，采取特殊的保护措施，对有关野生动物进行保护。

    宠物在法律上也是物，具有法律物格，处于权利客体地位。宠物的定义是指猫、狗以及其它供玩赏、陪伴、领养、饲养的动物，又称作同伴动物。宠物与人类关系最为密切，能够给饲养人带来精神上的愉悦和慰藉，其在法律上也处于最高的法律物格地位。我们认为，应当对宠物加以特殊保护，对其予以福利对待，不得虐待。还可以在民法典中借鉴《俄罗斯民法典》的规定，对受虐宠物实行赎买制度，在宠物所有人违反法定规则或道德准则对待宠物时，任何人可以向法院提出请求向所有人赎买。还可以对遗失的宠物实行无人照管制度，即由抓获者返还失主或交至有关机关，并在此期间良好地饲养遗失宠物。

    在动物中，除了野生动物和宠物之外，还有大量的其他动物，有的是为皮毛、肉用、乳用、役用或其他经济目的而饲养或管领的动物，有的是为教学训练、科学试验、制造生物制剂、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的实验动物，还有许多低等的动物，如细菌、微生物等。在法律上，这些动物具有法律物格地位，但不同于一般物的法律物格，它们是有生命的物，还是可以自主运动的物，在法律规范和适用规则上应当体现自己的特殊性。对普通动物不能随意处置，应当基于环境保护考虑，进行合理的利用，保持人类生存环境的优良品质，实现人类社会的可持续发展。

    （3）植物尤其是珍惜植物

    植物是能进行光合作用，将无机物转化为有机物，独立生活的一类自养型生物。毫无疑问，植物在法律中也只能处于权利客体地位。但是植物是人类生态系统中的重要一员，能够通过光合作用吸收二氧化碳，释放氧气，对人类的生存和发展具有极为关的意义，必须予以法律上的保护。由于植物也是有生命力的，同一般物是不同的，所以在法律上的地位也应当具有特殊性。而珍惜植物的价值在于物种的稀缺，应当加以特别的保护。

    2.第二类法律物格：抽象物格

    抽象物格所涵括的物，包括网络空间等虚拟财产及货币和有价证券等具有抽象意义的物。

    （1）网络空间等虚拟财产

    2003年底，北京市朝阳区法院审理的首例“网财”失窃案件 ，引起了各界对虚拟空间及其利益的关注。“网财”又被称为“网络虚拟财产”，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等。我们认为所谓的“网财”，不仅仅是指网络上的财产，例如网络货币等，而应当是网络空间及其衍生的利益，在法律上应当为一种物，处于法律物格地位，也应当受到法律调整，在受到侵害时也有权请求进行救济。但是这种物不同于现实的一般物，不能按照一般物的规则进行处理，应当具有自身的特殊规则，法律也应当对此专设规定。该案的审理法院认为，被告所丢失的虚拟设备虽然并不在现实存在，但仍然可以认定为一种无形财产，具有价值含量，但由于其购买价值并不等同于虚拟装备价值，所以责令被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备，而不需要赔偿原告的购买费用。这种认识是有一定道理，但是也非只此一种方法救济，完全可以考虑其财产的损失，予以合理的赔偿，不然何苦将其认定为有财产价值呢？

    不仅如此，就是虚拟空间的本身以及它的利益，都是有价值的，不仅网络空间的占有者享有网络空间就具有了财产上的价值，而且侵入网络空间，就是侵入他人的财产。对此，法律上应当进行规范。我们认为，可以把虚拟空间及其利益作为第二类法律物格，确立特殊的法律规则和规范进行调整。

    （2）货币和有价证券

    货币和有价证券在法律上都属于物的一种，但具有自身的特殊性。货币是一种高度替代性的物，是商品交易中的一种标表，其同一般物具有很大差异，对货币的占有就等同于对货币的所有。而有价证券则具有更大的差异，其在本质上是对所记载的权利的凭证，根据有价证券种类的不同，具体的权利也不同。基于货币和有价证券的特殊性，虽然两者在法律上处于权利客体地位，但其法律物格应当高于一般的物，需要一些特殊的规范，所以法律对两者作了一些不同于一般物的规定。为此，我们把货币和有价证券也作为第二类法律物格的物。

    3.第三类法律物格：一般物格

    一般物是传统法律意义上的物，按照学者的界定，须为有体、须为人力所支配、须独立为一体、须能满足人们生活的需要的物。 由于学界对一般物的论述不存在什么根本分歧，而且已经形成了比较完善的理论和法律规则，我们毋庸赘述。基于一般物在法律上也处于权利客体地位，为便于同前述四类物的法律物格予以区分，我们将一般物作为第五类法律物格。

    按照以上对物格的划分，在未来的民法典中，应当确认动物的法律物格地位是最高的或者次最高的，规定对动物的特殊保护措施，尊重它们的生存、生命、健康，使它们成为在这个世界上除了人类之外的最重要的生灵，实现对动物的完善和良好的保护。

    六、动物法律物格的确认及其民法保护的立法对策

    （一）对策之一――动物的法律物格及其相应的特殊物地位

    我们讲动物的法律物格，是从学理上根据物的多样性特征，界定作为权利客体的物所具有的不同的法律地位，借以突出动物的法律地位，明晰对不同种类的动物在法律上的不同保护。但是，由于人的法律人格和物的法律物格（包括动物的法律物格）都不是立法表述的语言，无法容纳于立法的具体规范中。为寻求在民法典规范中对动物的法律物格予以对应表达，应当在现有的民法典总则关于物的体系中，借鉴民法的特殊物的规定予以界定。

    在物的体系中，除了动产与不动产、主物与从物、原物和孳息等分类之外，还有一种一般物与特殊物的划分。这种划分，是以物是否具有特殊性为标准，具有特殊性的物为特殊物，不具有特殊性的物为一般物。至于特殊性的界定，应当从不同的视角考察，可以是有生命的物为特殊物，无生命的物为一般物；也可以是无形的物为特殊物，有形的物为一般物；还可以是具有交易特殊性的物为特殊物，不具有特殊性的物为一般物。总之，物是可以划分为一般物和特殊物的，而且这一划分应当是周延的。

    特殊物制度并非空穴来风，在民法制度中早已存在，自罗马法以降，普通物与特殊物、可交易物与不可交易物的划分就已存在。 特殊物是指由于其性质、作用的特殊性，或者由于人们观念上的特殊原因，在法律上具有特殊意义或地位的物。还有，在我国民法理论中，“货币是一种特殊的动产，其特殊性表现在：货币是一种特殊的种类物，在交易上可以互相替换。” 有学者认为货币、证券、外币等，都是特殊物。

    针对前述我们对物的法律物格的划分，我们认为可以把法律物格第一格至第四格的物作为特殊物，它们在某个或某些方面具有自身的特殊性，而第五格的物为一般物。应当特别加以强调的是，特殊物并不是一个等级、一个层次的物，而是具有多层次、多种物格的物的组合。同时，随着社会的发展和人们观念的变迁，特殊物作为一个开放的体系，还会逐步扩张，除了前述四个法律物格的特殊物之外，可能还会出现一些新的特殊物，使特殊物的范围不断扩大、层次不断丰富。

    值得称道的是，我国一部分学者在对动物在民法中的地位表述中已经表达了正确的意见。有学者正确分析了《德国民法典》修改后的规定，认为“我国民法典应当借鉴《德国民法典》的做法，即我国民法典应当把物分为普通的物和动物，并明确规定，对于动物，则应适用关于保护动物（包括普通动物）的特别法，这样规定可体现出生态时代的绿色主义精神，有利于协调人与自然之间的关系，有利于维护生态系统之平衡，有利于尊重和保护动物的权利。” 这体现了将动物与普通的物予以区分、不同对待的思想。有学者更进一步，认为“同样道理，动物作为物的一种，也有其特殊性，不同于普通物，立法如果将其作为特殊物看待，对人类支配动物的行为加以严格限制，并制定特别的规则（如《动物保护法》）对动物加以特殊的保护，那么，人与自然的和谐就能够达到。”

    （二）对策之二――对动物概念的一般规定

    虽然我们分析了动物的法律物格地位，也认为动物在民法典中应当作为一类特别的特殊物予以规范。但是民法典对动物的规制，还应当对动物的概念有一个明确的界定，作出一个一般规定。对此，不能将生物学意义上的动物概念等同于法律意义上的动物概念，有些低级的动物可能不具有予以法律特别规范的价值。

    对这一问题的解决，可以借鉴国外立法例，结合我国的国情，以概括与分类列举并举的方式对民法中的动物概念作出界定。例如，《智利民法典》第608条规定：“天然自由并独立于人类而生存的动物为野生或未驯化的动物，如野兽和鱼；通常依赖人类生存的动物为家养动物，如鸡、绵羊；其天性为野生但已习惯于被养殖之生活，并已识别人类之特定控制方式的动物，为驯化动物。驯化动物如保持受人类保护或照料的习惯，适用关于家养动物的规定，失去这一习惯时，重新归于野生动物。”

    当然，今天我们对动物的规定应当有所创新与超越，建议在民法典民事权利的客体部分，在对普通物的规定之后，专设“动物”条，规定：“本法所称动物，是指野生动物、宠物以及其他经济动物、实验动物等人为饲养或管领的脊椎动物。野生动物指一般状况下，应生存于栖息环境下的哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其它种类的动物。宠物指犬、猫及其他供玩赏、伴侣之目的而饲养或管领的动物。经济动物指为皮毛、肉用、乳用、役用或其它经济目的而饲养或管领的动物。实验动物指为教学训练、科学试验、制造生物制剂、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的动物。”这样的规定，能够较好地界定动物的内涵和外延。

    这样表述还有一个作用，就是表达动物所处的两种不同的物格。一是野生动物和宠物，二是其他动物，二者分别居于法律物格的第一格和第二格，在权利客体中居于特殊的地位。

    （三）对策之三――对权利主体对动物行使权利的规定

    将动物作为民事权利的客体，使其处于法律物格的最高和次最高的地位，这是民法对动物保护的基本立场。但基于动物是特殊物，权利主体在对动物行使权利的时候，应当异于在法律物格上低于动物物格的普通物。结合国外立法例，应当在民法典的“动物”条之后，设“对动物的权利行使”条，规定以下内容：“动物是一类特殊的物，对动物行使权利时适用本法关于物的规定，但本法有特殊规定或另有法律、法规规定的除外。民事主体在对动物行使权利时，应当尊重动物的生存、生命、健康，不得以违背人道主义的态度残酷地对待动物。”特殊规定是指民法典在相关部分涉及动物时所作的规定，如应当规定在共有关系终止时共有财产中有动物的，应当在分割时作为单一财产判给能给该动物提供更好条件的一方，以及其他诸如此类有利于动物保护的规定；另外的法律、法规，是指《野生动物保护法》、即将修改的《实验动物管理条例》等有关动物保护的法律法规。

    （四）对策之四――规定动物保护人制度

    由于动物具有不同于一般物的法律物格，所以不仅在对动物的权利行使上具有特殊性，而且动物的保护主体也具有特殊性。因此，应当建立动物保护人制度。

    对于一般物，所有人就是保护人，其他人负有不得侵害的绝对义务。而对于动物，除了一些所有人作为保护人外，动物的保护人更加宽泛，一些不是所有人的主体也可以作为保护人。具体而言，对于动物保护人可以作以下区分：

    1.所有人或法定义务人的保护

    对于野生动物，应当由国家有关部门或先占取得人作为其保护人。对野生动物应当作进一步划分。第一类为我国《野生动物保护法》规定的野生动物，即“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”，对于这类动物需要特别加以保护，关系到物种的存续，关系到人类的生存环境。根据《野生动物保护法》第3条第1款“野生动物资源属于国家所有”的规定，以及第7条的规定，可以确定各级林业、渔业行政管理部门为这类野生动物的保护人。第二类为除此之外的普通野生动物，如野生的山兔、野鸡、蝎子、蜜蜂等，对此应当允许先占取得。野生动物的先占早在罗马法中就已存在，盖尤斯《论日常事务》第2卷认为：“因此，在地上、海上及天空被猎获的所有动物，即野兽、鸟和鱼，为猎获者所有。”“不属于任何人之物，根据自然理性归先占者所有。” 后世法、德、瑞士、意大利等国都承认对野生动物的先占取得。我国现行法律未规定对这类野生动物的先占取得。许多学者已经注意到了这一问题，中国人民大学民商事法律科学研究中心的《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿物权法编第82条“野生动植物的先占”规定：“在不违反有关野生动物保护和环境资源保护的法律、法规的前提下，野生动植物可依法先占取得。”我们认为，未来民法典应当吸收这一规定，对普通野生动物实行先占取得，由先占人为其保护人。

    对于宠物，由其所有人或者管理人为保护人，全面负责对宠物进行保护。宠物是人类的同伴，与人类是朋友关系，同人类具有密切的关系。宠物的主人对宠物进行照顾，负责宠物的饲养、管理等事务，既是权利，也是义务。宠物的主人在宠物受到外来侵害时，有权基于自身的保护人权利请求进行救济。当然，宠物的主人也不得随意虐待宠物，不得随意遗弃宠物。

    对于普通动物，则设立所有人的“关照”的法定义务，规定不得虐待动物等法定义务。普通动物一般属于所有权人的权利范围之内，可以自己基于自己的意志对自己所有的普通动物行使占有、使用、收益和处分的权利，与他人无涉。但是，所有人在行使权利时，应当负有一定的义务，比如不得虐待、残酷杀害动物，在需要杀害普通动物时，也应当采取适当的方式。

    2.非所有人或非法定义务人的保护

    动物处于最高的和次最高的法律物格地位，虽然动物所有人或法定义务人的保护可以在一定程度上实现对动物的保护，但是在动物被虐待、残害等情形时，赋予非所有人或非法定义务人保护权利，能更好地实现对动物的保护。对此，可以从自然人和团体两个层面进行分析研究。

    自然人不仅对自己所有或关照下的动物具有权利，而且在某些情形还应当对非属自己所有或关照的动物也有一种利益，在这种利益受到侵害时，有权利请求保护。随着人们对生存环境的重视以及生态意识的提高，我们认为对自然人权利的保护上，也存在一个生活环境的保护问题，对此可以吸收我们过去提出过的“人身权的延伸保护理论” .人身权延伸保护，强调的是对自然人权利的纵的维度进行保护，延伸至出生前和死亡后。除此之外，还可以对自然人的权利进行一种横的维度的延伸保护，即自然人对所生存的外部环境也具有一种权利，环境资源对于人获得主体资格是至关重要的或者说是不可或缺的。有学者提出对人格概念进行扩展，确立环境人格权，将环境利益纳入人格权法的保护范围是十分必要的。 这是具有积极意义的。根据这种横的人格权延伸理论，自然人应当有要求阻止破坏环境和回复环境及排除侵害的权利以及要求采取保护良好环境的措施预防破坏环境的权利，以及自然人有向法院提出诉讼要求保障的权利。与此相应，自然人对作为生态环境中的重要一员的动物，也应当享有阻止侵害动物、排除侵害动物、提出诉讼要求保护动物的权利。

    除了非所有人的自然人作为动物保护人之外，还可以考虑某些不具有所有权和法定义务的团体作为动物保护人，比如建立动物基金会形式，即对旨在为动物保护目的筹集的专项资金进行管理的民间非营利机构，性质上为财团法人。现在动物基金会非常多，其中比较有影响的是国际爱护动物基金会、亚洲动物基金等。这些动物基金会实施了许多有影响的活动，比如1993年以来，国际爱护动物基金会成功地劝说菲律宾政府禁止出售野生猴子；1996年，在国际爱护动物基金的倡导下，中国有关部门撤走了所有国际机场货架上的熊胆制品；亚洲动物基金发起的“拯救黑熊”行动，等等。这对改善动物的生存环境，保护濒临灭绝的种群，杜绝对动物的残暴虐待，倡导对所有生命的尊重和爱护，发挥了积极的作用。我们认为应当支持动物基金会为了人类利益所进行的活动，比如基于动物保护而进行的诉讼，对这类诉讼应当作为公益诉讼处理。

    需要注意的是，虽然我们也主张非所有人的自然人和动物基金会等团体作为动物的保护人，但这同动物法律人格论者的主张有本质上的差异。动物法律人格论者，是把动物作为权利主体对待的，我们是在动物法律物格的基础上阐述的，依然把动物作为权利客体对待。这些保护从根本上是从人类利益出发，决非什么代为行使动物的权利。即使允许某些自然人或团体进行诉讼权利保护动物，也不是为保护动物权利来考虑，而是为惩治残害动物行为，保护人的权利，维护人类生存环境和人类整体利益的根本目的。

    （五）对策之五――对为动物福利设立基金的规定

    进行动物保护，还应当解决的一个问题就是，当有人为特定的动物捐助、赠与财产，为该动物提供福利的时候，民法究竟应当怎样进行规制。

    持动物人格权论者主张，动物具有法律人格，当然可以享有财产所有权，这样的财产当然归动物所有。这种主张不能为民法所接受，已如前述。那么，对这种情况应当如何处理呢？

    动物不能享有权利，当然也就不能享有财产所有权。但是，可以为特定的动物设立基金，而该基金作为权利主体，享有民事权利能力和民事行为能力，为该动物的福利而行使财产权利。这样做的意义，还是为了保护动物，保护与人类最亲密的朋友，最终的目的仍然是保护人的生存环境，保护人的根本利益。因此，民法典应当设立“为动物捐助、赠与财产”条，规定，对动物捐助、赠与财产的，可以为动物的福利设立基金，并依法实施法律行为。

    （六）对策之六――对动物致人损害的侵权责任的规定

    动物致人损害的侵权责任问题，是大陆法系成文法国家的成熟规定，即确定动物致人损害责任是侵权责任，由动物的所有人或者管理人承担责任。面对判令动物本身承担责任——例如处死动物——等判例，有必要重申动物侵权责任的规定，就是动物的占有人承担责任，而不能由动物自己承担责任。如果认为应当让犯了“错误”的或者犯了“罪行”的动物承担法律责任，而动物又是没有识别能力的生物，那与残害动物、虐待动物有什么区别？

    动物侵权是一类特殊的侵权行为，自罗马法以降，各国都对此作了规定。“在大陆法较早的规定中，对动物承担责任的人是所有者；近来，立法已经将这一责任规定于保有者。” 我国《民法通则》在第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”可见，我国原则上也是规定动物保有者承担责任，这是可取的。但是这一条文对动物侵权的规定尚显不足，应当予以细化。

    我们认为，动物在生存方式上具有多样性，有的是野生，有的是饲养，还有的是驯养，等等。因此，不同生存方式动物侵权也具有多样性，应当根据具体情形分别予以规定，方为合理。结合《民法通则》第127条及《中华人民共和国民法典》草案学者建议稿的有关规定，我们认为应当规定：第一，规定“饲养的动物致人损害”条：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。受害人对损害的发生也有过错的，应当减轻动物饲养人或者管理人的民事责任。依习惯散养的动物，因争斗造成动物伤害或死亡，双方保有者均无过错的，由双方分担损害。但当地另有习惯的依其习惯。”第二，规定“受国家保护的野生动物致人损害”条：“受到国家保护的野生动物致人损害的，由国家主管机关承担民事责任。”第三，规定“抛弃、遗失、逃逸动物致人损害”条：“被抛弃的动物致人损害的，由其原所有人承担民事责任。被抛弃的动物已经被他人占有的，由其占有人承担民事责任。遗失、逃逸的动物致人损害的，由动物的所有人承担侵权责任。”第四，规定“驯养的野生动物回归自然后致害”条：“驯养的野生动物脱离驯养人，回归自然后致人损害的，驯养动物的人不承担损害民事责任。”如此，就可以达致对动物侵权的完整规定，实现对动物侵权的科学规范。

    Abstracts： With the remedy of 90a clause in the German civil code， the clause that animals are not things has led to much influence in the world of law. What‘s more， in environmental ethics some advocate that animals are right subject， which seems that animals’ traditional status would change and animals would get personal right as right subject. Will this come true？ Actually the view in environmental ethics don‘t equal with the view in the law， and the expansion of legal personality can’t be extended to animals， and the relevant remedies of the civil codes in Austria， German， Switzerland have no purpose of animals‘ legal personality. Certainly animals’ protection must be strengthened under current situation， and we think animals should be treated as a kind of special res in civil law and have different rules with ordinary res.

    Key words： animals； legal personality； right subject； legal object； animals‘ protection.

杨立新 朱呈义